臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度簡上字第一七號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日本院苗栗簡易庭八十九年度苗簡字第五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決。
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，鈞院八十九年度執字第二四四一號對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：其陳述及所用證據除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人與被上訴人另有外遇，竟以結婚當時未舉行公開儀式，向臺灣新竹地方法院訴請撤銷婚姻得逞，旋即百般計劃將上訴人驅離系爭租賃房屋（於結婚時，被上訴人曾承諾與上訴人安身立命所在，嗣敗訴則變更為租賃，並同意上訴人部分轉租以維持生計）。惟系爭租賃房屋年久失修，無法整常供承租人使用，上訴人乃商請被上訴人修繕，被上訴人同意並轉請上訴人僱工修繕，此有證人羅興富及承租人王許蕊可資傳訊作證。
（二）其次，原審法院就系爭租賃房屋是否有修繕必要及有無證據證明被上訴人同意修繕乙節，並未曉諭提出證據，即遽以當事人未舉證以實其說駁回原告之訴，自難令人甘服，爰聲請調查證據如后：
１聲請傳訊證人羅興富，待證事實為系爭租賃房屋有無修繕必要？修繕何處？費
用若干？２聲請傳訊證人王許蕊。依兩造成立之調解書第一條明定：「聲請人（即被上訴
人）於坐落頭份鎮仁愛里十三鄰中山新二○四號一、二、三樓房全棟，租給相對人：：：同時不反對相對人將本案房屋部分轉租」，是上訴人即依約轉租與訴外人王許蕊等人，惟二樓陽臺落地窗部分因年久失修，落地窗已腐朽，遇雨即有大量滲水現象，已不堪住居，上訴人乃請求被上訴人僱工修繕，然被上訴人藉口事忙，同意上訴人僱工修繕上開落地窗，為此聲請訊問證人王許蕊，資以證明系爭租房屋二樓陽臺落地窗部分，是否已不堪住居而有修繕必要。
（三）被上訴人於民國八十九年四月初某日下午，在系爭房屋二樓同意上訴人逕行修繕，且證人王許蕊、林銘祝亦有在場聽到。
（四）證人王許蕊於鈞院證稱其曾聽鄭美玉說過要甲○○修理落地窗，否則，她不租等語，茲鄭美玉仍承租系爭房屋，八十九年四月間其確曾聽聞被上訴人同意上訴人修繕，為此聲請傳訊證人鄭美玉。
（五）證人鄭美玉到庭結稱：有關被上訴人同意修繕房屋與否，賃屋居住系爭修繕房屋之蕭英豪較清楚云云，是系爭租賃房屋有無經被上訴人同意修繕，顯足以影響本件判決結果，為此聲請傳訊證人蕭英豪。
（六）按執行名義附有條件或期限，於條件成就或期限屆至，始得開始強制執行，強制執行法第四條定有明文。本件依被上訴人聲請強制執行所據之系爭調解書載明：「聲請人於坐○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號一、二、三樓全棟房屋自八十七年三月十二日至九十年二月一日止計十三年向苗栗地方法院公證處公證，目前因房屋使用及範圍糾紛事件經調解成立：：：」而依上述公證處所為公證房屋租賃契約第三條約定：「租金：１‧每月租金新台幣陸仟元，每月十日以前繳納。２‧保證金新台幣貳萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還」，另依被上訴人聲請人之執行理由記載：「五‧茲因債務人迄今已有三次未給付租金（即八十八年十二月二十日、八十九年五月二十日、八十九年六月二十日）」云云，惟依土地法第九十九條第一項規定：「前條擔保之金額不得超過二個月房屋租金之總額」、第二項規定：「已交付之擔保金，超過前項限度者，除以擔保金抵償外，出租人得以超過之部分抵付房屋。」又同法第一百條第三款規定：「承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上，得回收房屋」，準此，上訴人於訂立租賃契約時，已交付保證金二萬元，依每月租金六千元計算，則依土地法第九十九條規定被上訴人僅得收擔保金一萬二千元，則上訴人以其餘八千元抵付房租，其僅欠被上訴人租金一萬元，尚未達雙方於調解書第一條定：「租金如達二次公上未給付者，出租人得收回該房屋」之一萬二千元條件，是上訴人主張抵付結果，依強制執行法第四條第二項及第十四條規定，本執行名義尚未成就，上訴人自得提出異議，聲請撤銷該執行程序，況上訴人既已交付二萬元保證金，則依（或類推適用）土地法第一百條第三款規定，上訴人以擔保金扣抵，亦未達二個月（20000元-6000元×3=2000元），被上訴人聲請執行之條件迄未成就，上訴人仍得聲請撤銷該執行程序。
（七）另上訴人一再主張曾依第四百三十條規定催告被上訴人修繕租賃房屋，因被上訴人不為修繕，上訴人已僱工支出四萬二千六百元，上開催告，上訴人迭聲請傳證人蕭英豪即足證明，因蕭英豪係關鍵證人，請准予傳訊，俾發現真實。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：其陳述及所用證據除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人所稱「本件上訴人與被上訴人另有外遇，竟以結婚當時未舉行公開儀式向臺灣新竹地方法院訴請撤銷婚姻得逞，旋即百般計劃將上訴人驅離系爭租賃房屋：：：」云云，並非實在；且縱然屬實，與本件訴訟之爭點，亦無任何關聯性可言，自不待贅辯。
（二）上訴人聲請傳訊證人羅興富、王許蕊無非係為延滯訴訟程序之舉，且縱有如聲請調查證據之待證事實，仍無法證明上訴人已依法定期間通知被上訴人修繕乙節。上訴人之上訴顯無理由，應予駁回。
（三）上訴人於鈞院八十九年度執字第二四四一號遷讓房屋強制執行事件八十九年十月二十日執行筆錄，就系爭房屋轉租乙節，並未提及證人王許蕊係當時之承租人；且核與證人王許蕊於鈞院九十年五月二日準備程序筆錄結證「（八十九年四月左右，你住何處？）住在頭份中山路二百十幾號我忘了：：：（為何可以住在該處？）我向上訴人甲○○承租的，我約向她租五個月，但只有口頭約定：：，我在二個月前搬走：：：（有無聽到被上訴人乙○○同意上訴人甲○○修理落地窗？）沒有，這我不清楚：：：」等語互有出入；況上訴人諉稱被上訴人於九十年四月初某日下午在系爭房屋同意其修繕乙節，顯在其主張八十九年四月間修繕房屋後之十一個月餘，此已在被上訴人向法院聲請遷讓房屋強制執行且經執行法院履勘現場之後，被上訴人理應不可能事後同意。綜上均足徵上訴人上揭所云非但與其前此所述不金，且與事實不符，自委無足採。益徵上訴人諉稱被上訴人曾同意其自行修繕云云，非可憑信。
（四）上訴人雖又諉稱「鄭美玉仍承租於系爭房屋，八十九年四月其確曾聽聞被上訴人同意上訴人修繕：：：」云云，惟證人鄭美玉於鈞院九十年十一月二十日準備程序筆錄已結證：「（有無聽過被上訴人有請上訴人去找人修理落地窗？）沒有。」等語，足證上訴人上揭所云，顯非實在。至於證人鄭美玉於是日筆錄因諉稱被上訴人有找訴外人蕭英豪去估價乙節，顯非事實，因被上訴人從未獲通知須修繕窗戶，豈有找人估價之理；又縱依證人鄭美玉所云：「後來有一天我發現有人來修落地窗，且修好了，我想應該是被上訴人請上訴人去找人來修理的：：：」，充其量僅係其個人臆測之意見，亦不足以證實被上訴人同意上訴人找人修繕乙節。
（五）兩造於八十八年十一月二十三日苗栗縣頭份鎮調解委員會調解成立後，上訴人僅曾給付八十九年一月份、三月份及同年四月份等三次之租金，而被上訴人於同年六月底依前揭執行名義（即鈞院八十八年十二月二十三日苗栗縣頭份鎮調解委員會八十八年民調字第六九二號調解書）聲請強制執行時，上訴人已積欠租金四次（即八十八年十二月二十日、八十九年二月二十日、八十九年五月二十日、八十九年六月二十日），嗣上訴人於八十九年十月間提起本件訴訟時，其亦已積欠達八次，此有中國國際商業銀行活儲存款支出明細可佐。姑且不論上訴人迄今已受有相當於租金之不當得利新台幣（下同）十萬餘元，且承前所述，上訴人主張代墊修繕費並非真實，縱使曾自行修繕，惟其既未徵得上訴人同意，亦無法證明曾先行定期催告被上訴人修繕，而被上訴人不為修繕乙節，自無從主張與其所積欠之租金相抵。足徵上訴人提起本件訴訟主張執行名義成立後，已將積欠之租金抵銷云云，顯失所據，其上訴無理由，應予駁回。
理 由
一、本件上訴人起訴主張自八十七年三月十二日起向被上訴人承租被上訴人所有坐苗栗縣○○鎮○○路○○○號一至三樓房屋（下稱系爭房屋），約定租賃期間至九十九年二月一日止，計十三年，租金每月六千元，並經本院公證處公證，嗣於八十八年十一月二十三日，因房屋使用範圍之糾紛事件，經苗栗縣頭份鎮調解委員會以八十八年民調字第六九二號成立調解，被上訴人同意將系爭房屋一至三樓全棟租給上訴人，每月租金六千元，於每月二十日給付，租賃期間自八十八年十二月二十日起至九十九年十二月二十日止，同時不反對上訴人將系爭房屋部分轉租，租金如達二次以上未給付者，被上訴人得收回房屋自行管理，並自該日起，雙方間互負金錢債務以一筆勾銷，即放棄請求權，房屋稅金及基地地價稅自該日起，由被上訴人負擔，被上訴人所有與上訴人金錢債務全部勾銷，並經本院核定在案，嗣被上訴人以上訴人於調解成立後，竟分別積欠八十八年十二月、八十九年五月及八十九年六月共三期之租金為由，持前開八十八年民調字第六九二號調解書作為執行名義，向本院聲請強制執行上訴人遷讓系爭房屋，並經本院以八十九年度執字第二四四一號受理執行中，茲因上訴人向被上訴人所承租系爭房屋之二樓落地窗部分，年久失修，遇雨即有漏水現象，實已不堪居住而有修繕必要，嗣經徵得被上訴人口頭同意，於八十九年四月二十八日，由上訴人自行僱請承泰五金行修繕，共計代墊支出四萬二千六百元之修理費用，詎迭經向被上訴人催請返還前開修理費用均未獲置理，爰以前開代墊之修繕費用，按月於租金內扣除，是於前揭執行名義成立後，被上訴人之租金債權既經抵銷而消滅，則上訴人自得提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院八十九年度執字第二四四一號對上訴人所為之強制執行程序。
二、被上訴人則以其係將系爭房屋二樓落地窗部分委請南庄木器行修繕完畢後，始將系爭房屋出租點交上訴人使用，則關於前開房屋之二樓落地窗部分，自無上訴人所謂年久失修，遇雨即有漏水現象，且已不堪居住之情事存在；又被上訴人從未接獲上訴人通知系爭房屋需要修繕乙節，亦未曾承諾由上訴人先行代墊任何修繕費用，且觀上訴人所提出之郵局存證信函上「收件人乙○○」之地址為「苗栗縣○○鎮○○街○○○號」，因前開地址並非被上訴人之住居所地址，而被上訴人亦未曾委託訴外人黃桂源代為收受任何文件，復未曾收受經黃桂源轉交之任何文件，則上訴人所寄送之前開郵局存證信函，自未生送達效力，而不得主張抵銷，復觀上訴人所提修繕費用之收據，僅為私文書影本，被上訴人否認其真實性；再上訴人自前開八十八年民調字第六九二號調解書之執行名義成立後，僅曾給付八十九年一月份、三月份及四月份共三個月之租金，迄今已積欠租金達九期以上，準此，上訴人提起本件債務人異議之訴，顯無理由等語，資為抗辯。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。又關於執行異議之訴，依強制執行法第十四條規定，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴者，以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生為限，最高法院八十四年度台上字第一三○○號判決要旨參照。
故本件首應探究者為本件執行名義成立後，有無消滅或防礙債權人即被上訴人請求之事由發生。
四、經查本件上訴人起訴主張自八十七年三月十二日起向被上訴人承租系爭房屋，約定租賃期間至九十九年二月一日止，計十三年，租金每月六千元，並經本院公證處公證，嗣於八十八年十一月二十三日，因房屋使用範圍之糾紛事件，經苗栗縣頭份鎮調解委員會以八十八年民調字第六九二號成立調解，被上訴人同意將系爭房屋全棟租給被上訴人，每月租金六千元，於每月二十日給付，租賃期間自八十八年十二月二十日起至九十九年十二月二十日止，同時不反對上訴人將系爭房屋部分轉租，租金如達二次以上未給付者，被上訴人得收回房屋自行管理，並自該日起，雙方間互負金錢債務以一筆勾銷，即放棄請求權，房屋稅金及基地地價稅自該日起，由被上訴人負擔，被上訴人所有與上訴人金錢債務全部勾銷，並經本院核定在案，嗣被上訴人以上訴人於調解成立後，竟分別積欠八十八年十二月、八十九年五月及八十九年六月共三期之租金為由，持前開八十八年民調字第六九二號調解書作為執行名義，向本院聲請執行上訴人遷讓返還系爭房屋與被上訴人，並經本院以八十九年度執字第二四四一號受理執行在案之事實，業據其提出苗栗縣頭份鎮調解委員會八十八年民調字第六九二號調解書及本院苗院興執地二四四一號執行命令等件為證，復經調閱前開案號之執行卷查明屬實，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為實在。因此，本件上訴人請求撤銷本院八十九年度執字第二四四一號對其所為之強制執行程序，是否有理由，端視上訴人抗辯系爭房屋二樓落地窗漏水，被上訴人曾同意其自行修繕，上訴人所為之抵銷抗辯是否可取？惟查：
（一）上訴人主張於八十九年四月間因系爭房屋二樓之落地窗年久失修，遇雨即有滲水現象，不堪居住，經徵得被上訴人同意後，由上訴人僱工自行修理，共支出修理費用四萬二千六百元，迭經上訴人向被上訴人催請返還上開修理費用，惟未獲置理，遂以前開修理費用按月抵銷其應繳之租金，是被上訴人之租金債權並不存在，為此提起本件債務人異議之訴云云，惟被上訴人堅決否認系爭房屋有修繕之必要，並表示未同意將系爭房屋交由上訴人找人修繕，況且被上訴人並未收到上訴人所寄主張抵銷租金之文件等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，上訴人既主張於八十九年四月間被上訴人曾同意其自行僱工修繕二樓落地窗，其自應就該項事實負舉證責任。
（二）上訴人主張前開事實，固據其於原審提出免用統一發票收據為證，惟此已為被上訴人所否認，且查上訴人所提之前開收據，僅足證明其曾向訴外人承泰五金行買受七六二型鋁門窗六片及方格玻璃十八片，尚無從遽認系爭房屋二樓落地窗是否有上訴人所指瑕疵存在，及上開物品是否用於修繕系爭房屋二樓落地窗。
（三）雖上訴人就上開事實，於本院又舉證人王許蕊、鄭美玉及蕭英豪為證（羅興富、林明祝部分業經上訴人捨棄調查）。其中證人王許蕊於本院九十年五月二日之準備程序期日證稱：「我向上訴人甲○○承租的，我約向她租五個月，但只有口頭約定，一月租金三千元，我在二個月前搬走。：：：（問：上開住處陽臺落地窗有無修理過？）有，八十九年四月有修過，是我住進去之後修的。（問：有無聽到被上訴人乙○○同意上訴人甲○○修理落地窗？）沒有，這我不清楚，我只有聽到其他房客要求上訴人甲○○來修理，後來只知道修理四萬多元。（問：還有哪些房客？）有一位叫鄭美玉（譯音），詳細正確名字我不知道。（問：有無聽過鄭美玉說有聽過乙○○同意曾桂之（枝）修理落地窗？）不清楚，只聽鄭美玉說過要甲○○修理落地窗，否則他不租等語，核與上訴人本人於本院九十年四月二十四日準備程序期日陳稱：於去年四月到今年四月底，以月租三千元，包含水電、瓦斯，將二樓右方第一間房屋轉租給王許蕊云云，其二人所述租賃期間即顯有出入。且上訴人於本院八十九年度執字第二四四一號強制執行事件八十九年十月二十日履勘期日時指稱：「二樓部分分租鄭美麗（玉）（從八十八年五月份起，沒有訂立租賃期限，每月租金三千元為住家用，：：：我自己住在二樓」，且經本院執行處勘驗系爭房屋結果：系爭房屋二樓後半部為債務人自住，有房間、廁所及冰箱等設備，前半部有二個房間（二○一、二○二）其中二○一號房準備要退租，另二○二號房屋現由鄭美麗（玉）使用，裏面放置其所使用之日常物品，此經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，是依該執行筆錄之記載於八十九年十月二十日本院執行處勘驗系爭房屋時，王許蕊並非系爭房屋二樓房間之承租人，與王許蕊於九十年五月二日準備程序時證稱其向上訴人租賃系爭房屋二樓房間約五個月，於二個月前搬走，依此推算，亦即王許蕊係於八十九年十月二十日後至九十年三月間居住於系爭房屋內，堪認王許蕊於八十九年四月間並未居住於上址，準此，上訴人主張其於八十九年四月間獲得被上訴人同意由其自行僱工修繕系爭房屋二樓落地窗時，證人王許蕊有在場聽到乙節，顯與事實不符，不足採信。
（四）嗣上訴人又依證人王許蕊之證詞，聲請本院傳訊證人鄭美玉，而經證人鄭美玉於本院九十年十一月二十日準備程序期日證稱：「（問：現住何處？○○○鎮○○路○○○號二樓。（問：為何住在此處？）因為工作的關係，所以於八十八年五、六月間向上訴人租屋，期間於去年冬天曾經搬離，而於今年六月底又搬回該處。：：：（問：該房屋的二樓陽臺落地窗是否有修理過？）有，大約去年修理過，詳細時間我忘記了。（問：為何會修理該落地窗？）因為每次下雨，落地窗會漏水，造成整個房間都淹水。（問：何人請人去修理的？）當初是因為落地窗會漏水，所以被上訴人去請蕭英豪去估價，蕭某說要好幾萬，被上訴人沒說話，就沒有交給付蕭某去修理，後來有一次天我發現有人來修落地窗，且修好了，我想應該是被上訴人請上訴人去找人來修理的，在此之前，我有向上訴人表示，再不請人來修理，我就不租了。：：：（問：被上訴人是否透過你去找蕭某估價？）不是，是被上訴人自己找的。（問：有無聽過被上訴人有請上訴人去找人修理落地窗？）沒有。」等語，是證人鄭美玉雖證稱系爭房屋二樓落地窗曾於八十九年間修繕，惟其表示不記得何時修繕，況證人鄭美玉亦未曾親耳聽聞被上訴人同意上訴人去找人修理落地窗，是其證言亦不足為有利於上訴人之認定。綜上，尚難認定系爭房屋於八十九年四月間有上訴人所指之瑕疵存在，且上訴人所舉證人之證詞亦無法證明被上訴人曾同意其自行僱工修繕。
（五）至上訴人聲請傳訊證人蕭英豪乙節，因上訴人係於證人鄭美玉表示被上訴人曾找蕭英豪估價後，上訴人始舉蕭英豪為證，並稱：蕭英豪是系爭房屋的房客，他是作水泥工，他於四年多前搬到系爭房屋居住，被上訴人曾找蕭英豪估價，但證人蕭英豪就叫我找人修理，並稱蕭英豪仍居住於系爭房屋云云，惟依本院八十九年度執字第二四四一號八十九年十月二十日執行筆錄之記載：系爭房屋一樓有訴外人林菊英所有經營佳樂小吃店所使用之桌椅及卡拉ＯＫ設備及冰箱等，二樓後半部為債務人（即上訴人）自住，有房間、廁所及廚房等設備，前半部有二個房間（二○一、二○二）其中二○一號房準備要退租，另二○二號房現由鄭美麗（玉）使用，裏面放置其所使用之日常物品，另三樓部分有四個房間，都是訴外人盧美穎在使用，裏面均放置盧美穎所使用之物品，後面一間由債務人自行使用，當倉庫使用，盧美穎之子劉鎧維稱三樓是母盧美穎租用，只是暫住。是於八十九年十月二十日本院執行處勘驗系爭房屋使用現況時，蕭英豪並非系爭房屋之房客，則上訴人於本院稱蕭英豪為系爭房屋之房客云云，顯與執行法院勘驗系爭房屋使用情形不符，況上訴人係於證人鄭美玉指稱被上訴人曾找蕭英豪估價後，始聲請傳訊蕭英豪，顯見上訴人本人亦不知悉蕭英豪對於修繕落地窗一事知情，是本件顯無傳訊蕭英豪之必要，併此敘明。
五、被上訴人辯稱上訴人於調解成立後，僅繳付八十九年一、三、四月之租金，於其對上訴人聲請遷讓房屋之強制執行時，尚有八十八年十二月、八十九年二月、八十九年五月、八十九年六月之租金未為給付，由被上訴人於八十九年六月三十日依苗栗縣頭份鎮調解委員會八十八年民調字第六九二號調解書之約定，向本院執行處聲請對上訴人為遷讓房屋之強制執行程序乙節，為上訴人所不爭執，並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，堪信為實在。而上訴人主張其曾發函催請被上訴人返還修繕費用，因被上訴人逾期未還，而於租金中扣抵之，其並未積欠被上訴人二期以上之租金云云，上訴人雖提出八十九年七月二十九日寄發之存證信函及回執為證。惟按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔；又租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之，民法第四百二十九條第一項及第四百三十條分別定有明文。參諸前開規定，不動產定期租賃，因租賃物毀損致有礙使用收益狀態，而減少其價值，且有修繕之必要，而應由出租人負擔者，依法應由承租人先定相當期限催告出租人修繕，須於出租人未於所定期限修繕，承租人始得自行修繕，就所支出之費用，於租金中扣抵之，惟倘承租人不能舉證證明有定期通知出租人修繕，及出租人不為修繕情事，自不得藉口曾支出修繕費尚未扣清，而不負欠租責任（最高法院四十七年度台上字一六六四號裁判亦同此見解）。本件被上訴人堅決否認曾收受上開存證信函，經查依該存證信函及回執記載所示，該函係上訴人於八十九年七月二十九日寄送至苗栗縣○○鎮○○街○○○號，由訴外人黃桂源所簽收，然依上訴人於原審提出之被上訴人戶籍謄本所示，被上訴人從未設籍上開地址，是被上訴人辯稱其未曾接獲上開存證信函等語，即堪採信。縱認被上訴人曾收獲該存證信函，惟依該存證信函之內容記載：「：：：前於八十九年四月間經台端（即被上訴人）同委請承泰五金行修理，由本人（即上訴人）代墊肆萬貳仟陸佰元，：：：，迄今已逾三個月，猶未前來清償，狀特請台端於文到五日內前來清償，逾期上開代墊費抵銷每月之租金」等語以觀，顯係上訴人於事後催請被上訴人返還修繕費用，而非定期催請被上訴人修繕，此外，上訴人就被上訴人曾同意其自行修繕等情，均未能舉證以實其說，已如前述，則揆諸前開說明，上訴人既不能舉證證明有定期通知被上訴人修繕及上訴人不為修繕，自無從藉口曾支出修繕費四萬二千六百元，而主張與其所積欠之租金相抵銷，是其前開主張，實無足採信。
六、上訴人於辯論時又主張：按執行名義附有條件或期限，於條件成就或期限屆至，始得開始強制執行，強制執行法第四條定有明文，本件依被上訴人聲請強制執行所據之系爭調解書載明：「聲請人於坐○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號一、二、三樓全棟房屋自八十七年三月十二日至九十年二月一日止計十三年向苗栗地方法院公證處公證，目前因房屋使用及範圍糾紛事件經調解成立：：：」而依上述證處所為公證房屋租賃契約第三條約定：「租金：１‧每月租金新台幣陸仟元，每月十日以前繳納。２‧保證金新台幣貳萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還」，另依被上訴人聲請人件執行理由記載：「五‧茲因債務人迄今已有三次未給付租金（即八十八年十二月二十日、八十九年五月二十日、八十九年六月二十日）」云云，惟依土地法第九十九條第一項規定：「前條擔保之金額不得超過二個月房屋租金之總額」、第二項規定：「已交付之擔保金，超過前項限度者，除以擔保金抵償外，出租人得以超過之部分抵付房屋。」又同法第一百條第三款規定：「承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上，得回收房屋」，準此，上訴人於訂立租賃契約時，已交付保證金二萬元，依每月租金六千元計算，則依土地法第九十九條規定被上訴人僅得收擔保金一萬二千元，則上訴人以其餘八千元抵付房租，其僅欠被上訴人租金一萬元，尚未達雙方於調解書第一條：「租金如達二次以上未給付者，出租人得收回該房屋」之一萬二千元條件，是上訴人主張抵付結果，依強制執行法第四條第二項及第十四條規定，本執行名義尚未成就，上訴人自得提出異議，聲請撤銷該執行程序，況上訴人既已交付二萬元保證金，則依（或類推適用）土地法第一百條第三款規定，上訴人以擔保金扣抵，亦未達二個月（20000元-6000元×3=2000元），被上訴人聲請執行之條件迄未成就，上訴人仍得聲請撤銷該執行程序云云。末按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」民事訴訟法第二百七十六條定有明文。查上訴人自一審起訴至本院準備程序終結，自始至終均未曾主張以擔保金扣抵欠繳之租金，於辯論時方提出之公證書，亦從未曾提及，上訴人又未舉證釋明有上開不可歸責之事由，依法已生失權效果，本院得不予斟酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人於八十九年六月間既積欠被上訴人系爭房屋之租金已達兩期之租額，上訴人既未舉證證明系爭房屋於八十九年四月間需修繕，復未於修繕前定期催請被上訴人修繕，自不得藉口曾支出修繕費尚未扣清，而不負欠租責任，因此，上訴人以其並未欠租，依強制執行法第十四條第一項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，自無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
八、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法官 郭千黛~B法 官 林靜雯~B法 官 陳慧萍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日~B法院書記官 張文玲