臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 九十年度苗簡字第一七號
原 告 丁○○訴訟代理人 陳淑芬律師送達代收人 癸○○被 告 甲○○○
寅○○丙○○丑○○巳○○未○○午○○辰○○卯○○庚○○子○○○己○○壬○○○戊○○辛○○○
四乙○○○ 住右當事人間請求確認地上權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告甲○○○、寅○○、丙○○、丑○○、巳○○、未○○、午○○、辰○○、卯○○、庚○○、子○○○、己○○、壬○○○、戊○○、徐范碧珍、乙○○○等十六人就坐落苗栗縣○○鄉○○○段一０三之四地號，地目建，面積六一一平方公尺土地，權利範圍壹部肆拾坪之地上權不存在。
訴訟費用由被告甲○○○、寅○○、丙○○、丑○○、巳○○、未○○、午○○、辰○○、卯○○、庚○○、子○○○、己○○、壬○○○、戊○○、徐范碧珍、乙○○○共同負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決如主文所示。添
（二）備位聲明：請求確認被告等人就坐落苗栗縣○○鄉○○○段一０三─四地號土地內靠南端部分四十坪（即一三二平方公尺）外土地無地上權存在。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：
１、坐落苗栗縣○○鄉○○○段一０三之四地號土地（下稱系爭土地），係原告向鈞院拍定，在民國八十九年十一月十四日辦理所有權登記完畢，此有土地登記謄本為証。
２、被告甲○○○等十六人為上開土地前地主林阿任之繼承人，林阿任生前於三十八年九月二十三日將系爭土地贈與其女乙○○○，迄同年十一月六日逝世，詎乙○○○於三十九年五月二十七日竟以已逝世林阿任為權利人，設定一部四十坪之地上權，地政機關不察，竟予以登記。
３、依民法第六條之規定，林阿任已死亡，並不具有權利能力，自無法取得上開土地之地上權，被告等人為林阿任之繼承人，渠等繼承人對系爭土地之地上權亦不存在，是依民事訴訟法第二四七條規定，求為本件主位訴之聲明之判決。
（二）備位聲明部分：１、若鈞院認定原告主位訴之聲明之請求並無理由，茲為求土地之地盡其利，求為
判決被告等人就上開土地之地上權，除土地內靠南端部分四十坪（即一三二平方公尺）外土地無地上權存在。
２、原告乃系爭土地相鄰同段一０三之二、一０三之五地號土地之所有權人，是為上開土地與一０三之二、一０三之五地號三筆土地完整利用，被告等人地上權位置應在附圖綠色所示部分，對原告損失影響最少，且原告所主張給予被告等人地上權之位置，並不影響被告等人地上權之利用。
三、證據：提出土地登記謄本三件、土地登記簿謄本一件、戶籍謄本二十五件、地籍圖謄本一件等為證。
乙、被告未○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，其前曾到庭表示願意塗銷地上權登記，但不願意負擔登記費用。
丙、被告甲○○○、寅○○、丙○○、丑○○、巳○○、午○○、辰○○、卯○○、庚○○、子○○○、己○○、壬○○○、戊○○、徐范碧珍、乙○○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院八十七年度執字第三○五號執行卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、原告於訴訟進行中，追加乙○○○為被告，合於民事訴訟法第二百五十五條第五款規定，應予准許。
二、被告未○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，被告甲○○○、寅○○、丙○○、丑○○、巳○○、午○○、辰○○、卯○○、庚○○、子○○○、己○○、壬○○○、戊○○、徐范碧、珍乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、查坐落於苗栗縣○○鄉○○○段一０三之四地號土地原為被告乙○○○等十六人之被繼承人林阿任所有，嗣於民國三十八年九月二十三日因贈與移轉予被告乙○○○所有，並於三十九年五月二十七日將其中一部（四十坪）設定地上權予林阿任，至八十九年間，該土地由原告因拍賣取得所有權，業據原告提出土地登記簿謄本及土地謄本為證，並經本院調閱本院八十七年度執字第三○五號執行卷宗核閱屬實，堪信為真。
二、次查林阿任業於三十八年十一月六日死亡，亦據原告提出林阿任之戶籍謄本一件為證，被告未○○對此並不爭執，另被告甲○○○等十五人則受合法送達，無故未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀以供斟酌，本院審酌前開書證，認原告之主張為真實，
三、按人之權利能力始於出生，終於死亡，民法第六條定有明文。被告乙○○○雖於三十九年五月二十七日設定地上權予已死亡之林阿任，當時林阿任既已死亡無權利能力，自無法取得該地上權。從而其繼承人亦不能取得地上權，原告訴請確認地上權不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
四、本件先位之訴既經准許，被位聲明毋庸再行審酌，併此敘明。
五、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭
法 官 林念祖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應敘明上訴聲明及理由，依他造當事人之人數提出繕本，並繳納上訴費用新臺幣一七七八元，另附送達郵資三十四元郵票十份）
書 記 官 尤旗樟中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日