臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 九十年度苗簡字第六三八號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四十一萬四千四百元，及自民國八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自八十九年三月二日起至被告移轉房屋所有權之日止，每十日應給付原告新台幣一千零六十元。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、事實摘要：
（一）原告於民國七十五年十一月十七日，向被告及其合夥人即訴外人蔡士銘訂購其等共同推出坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段一一七四、一一七五地號土地上稱為「第一家中山中庭花園大廈」中編號四Ｂ房屋一棟，房屋及土地總價合計為一百一十五萬元，其後原告變更購買編號為五Ｃ之房屋，價款再增加三十二萬元，買賣價金合計共一百四十七萬元。又被告為地主，由原告與被告訂立土地預定買賣契約書，另訴外人蔡士銘為建商即承建人，由原告與其訂立房屋委建契約書，二契約合併為第一家中山中庭花園大廈土地買賣及房屋委建契約書。
原告嗣後依約分期付款於建商蔡士銘，除尾款尚未繳清外，已繳付價金共九十五萬元，工程初期尚稱順利，詎料其後數度停工，至今仍未完工取得使用執照。八十三年間，被告為安撫原告等買受人，遂先移轉系爭土地持分萬分之一六七於原告，原告並代墊原應由被告負擔之土地增值稅款十一萬一千三百餘元，依原告與被告之約定，前開由原告代墊之土地增值稅款亦作為應給付買賣價金之一部分。茲因原告與訴外人蔡士銘所訂房屋委建契約書第二條載明「本大廈之施工，其標準悉依苗栗縣政府工務局核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起三百五十天內竣工（以領取使用執照之日為準），如逾期完工者，每逾十日，乙方（即蔡士銘）按甲方（即原告）依本約已繳付價款千分之一計算違約金付予甲方。」系爭房屋之工程係於七十六年一月開工，計至七十七年六月三十日止，約有一年半即五百三十一天之多，已超過預定之施工期間。又以原告為被告代墊土地增值稅十一萬元加上已付之買賣價金九十五萬元，原告已支出之價款共計一百零六萬元，被告與蔡士銘既為合夥關係，為此本於前開房屋委建契約書第二條之約定，請求被告給付自七十七年七月一日起計算至八十九年三月一日止，合計為四十一萬四千四百元之違約金，及自八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自八十九年三月二日起至被告移轉房屋所有權之日止，每十日應給付原告新台幣一千零六十元。
（二）對被告抗辯所為之陳述：房屋委建契約雖為原告與蔡士銘所定立，然被告與蔡士銘係合夥關係，此有被告與蔡士銘所訂立之土地合作買賣契約書可證。再者，被告於事前為籌措建築資金，向訴外人林朱彩貝借款，被告簽發票據，屆期未清償，致為林朱彩貝假扣押查封被告名下土地，嗣為塗銷土地查封，由被告邀請紀聰義出面代償。被告於建商蔡士銘開工未幾即停工之情形下，為挹注建築資金，又邀請紀聰義共同合作，期間亦由被告或開立票據或背書於票據上向紀聰義借款，至八十五年間被告又與蔡士銘共同對外籌款，亦由被告開立本票為擔保，屆期又因建商挪用款項，土地又被債權人查封，建商蔡士銘遂逃逸無蹤，是從被告與蔡士銘所簽定之契約及嗣後被告為蔡士銘對外借款、邀集他人投資之行為，均足資證明被告與蔡士銘間非單純之土地買賣關係，而係合夥關係。
乙、被告方面：
（一）所謂合夥，係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條及第六百六十八條定有明文。是若如原告所主張，被告係以土地為出資與建商合夥建屋，則被告之土地即成為被告與蔡士銘之公同共有財產，而無個人之應有部分，更無建商應給付土地價金予被告可言，惟依被告與建商間之土地合作買賣契約書所載，雖名為合作，然觀其內容第二條之二「增值稅由甲方即被告負擔之」之文句，如非土地之出售而係合夥，則土地已為合夥財產而為合夥人公同共有，又豈有與一般買賣之例同，約定土地增值稅由出賣人負擔之理。又依該契約書第三條之一之三之約定均有「作為部分土地款」之文句，其之四更記載「簽約之同時乙方付給甲方新台幣二百八十萬元作為部分土地款」之文句，並於其末載明簽收該土地款之支票，均足證明被告確係出售土地於建商蔡士銘建屋，並且分明土地部分之財產為被告所有，足徵被告與建商並非合夥關係。
（二）就原告係分別與被告訂立土地預定買賣契約書及與建商蔡士銘訂立房屋委建契約書而言，前者係買賣契約，後者係承攬契約，二契約之當事人及法律關係均不相同，且原告主張之違約金僅存在原告與建商所定之房屋委建契約書中，原告與被告之土地預定買賣契約書中並無違約金之約定，原告明知承攬房屋興建工程之建商始有不依工程進度之違約責任可言，是原告向被告請求給付工程違約金，顯無理由。
（三）又按合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文。是合夥債務應先就合夥財產為清償，必合夥財產不足清償合夥債務時，始由各合夥人任清償之責。退萬步言，縱原告主張所謂之合夥關係成立，亦應先就合夥財產請求清償，且必原告已就合夥財產不足清償合夥債務已盡其主張及舉證責任後，始得就不足之額請求命各合夥人連帶清償。原告對合夥財產不足清償合夥債務並未盡其主張及舉證責任，其訴顯然無理由。
參、法院之判斷；
一、查原告主張其於七十五年十一月十七日，向被告及訴外人蔡士銘訂購其等共同推出坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段一一七四、一一七五地號土地上稱為「第一家中山中庭花園大廈」中編號四Ｂ房屋一棟，房屋及土地總價合計為一百一十五萬元，其後原告變更購買編號為五Ｃ之房屋，價款再增加三十二萬元，合計共為一百四十七萬元。又被告為地主，由原告與被告訂立土地預定買賣契約書，另訴外人蔡士銘為建商即承建人，由原告與其訂立房屋委建契約書。原告已依約按期繳納房地價款於蔡士銘，詎料系爭房屋數度停工，至今仍未完工取得使用執照等情，業據其提出中山中庭花園大廈土地買賣及房屋委建契約書、付款分配明細表為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、另原告主張被告與訴外人蔡士銘為合夥關係等情，業據其提出被告與蔡士銘於七十四年九月一日所簽定之土地合作買賣契約書、七十五年十月一日所簽定之土地合作開發契約書為證，惟為被告所否認，並稱被告與蔡士銘為單純之土地買賣關係等語置辯。按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條定有明文。查依被告與蔡士銘於七十四年九月一日所定之土地合作買賣契約書內第一條記載意旨略以被告願提供土地與蔡士銘合作開發興建五樓房屋，房屋興建由蔡士銘負擔，合作興建之土地計二百七十四坪，折合價值二千三百六十萬，契約第三條則約定銀行貸款由蔡士銘負擔作為部分土地款。非被告所有之土地，由蔡士銘先行辦理土地所有權移轉登記於蔡士銘或指定之人，增值稅由蔡士銘先行墊付，作為部分土地款。另簽約同時蔡士銘給付原告二百八十萬元作為部分土地款，扣除上列已付之土地款部分，均作為被告與蔡士銘合作開發之投資額。第六條則約定興建之房屋除雙方各取回投資款外，盈餘分配被告占五分之一，蔡士銘占五分之四等語。被告與蔡士銘另於七十五年十月一日另行訂立土地合作開發契約書，觀其契約內容，應屬補充前開土地合作買賣契約書之性質，其等於契約第一、二條仍載明合作條件，其中合作興建之土地仍載為二百七十四坪，惟與前約相較，折合價值更改為一千七百萬元。另於第三條載明雙方同意合作方式，依一、二條所定條件興建房屋，除雙方各取回土地款及營造費用外，盈餘分配方式更改為各佔二分之一等語。是被告與蔡士銘於前開契約中係約定被告負提供土地之義務，蔡士銘負責提供營建費用及興建房屋，房屋與土地銷售後所得之價款，除雙方各取回土地款及營造費用外，盈餘各分配二分之一，足徵其等契約性質應係互約出資，共同經營出售房地之業務，以獲得盈餘分配為目的之合夥契約，從而，原告主張被告與蔡士銘為合夥關係乙節，尚屬有據，被告抗辯其與蔡士銘僅係土地買賣關係等情，洵不足採。
三、又被告抗辯原告係分別與被告訂立土地預定買賣契約書及與建商蔡士銘訂立房屋委建契約書，二契約之當事人及法律關係均不相同，原告主張之違約金僅存在原告與建商所定之房屋委建契約書，原告與被告之土地預定買賣契約書中並無違約金之約定，故原告對被告請求違約金為無理等語。查本件被告為地主，與訴外人建商蔡士銘係合夥興建並銷售系爭房地等情業如前述，其等於土地合作開發契約書亦約明房屋全委由蔡士銘銷售等語，有該契約為憑。又原告與被告、蔡士銘訂立之第一家中山中庭花園大廈土地買賣及房屋委建契約書，其中就土地部分由被告與原告訂立土地預定買賣契約書，就房屋部分，由原告與蔡士銘訂立房屋委建契約書，形式上觀之系爭房屋委建契約書與土地買賣契約書固然締約主體不同，權利義務內容各異，然前開契約內均註明本約應以土地買賣契約書、房屋委建契約書同時履行，否則無效等語，足徵該二契約於性質上實屬不可分離之聯立契約，且均係被告與蔡士銘為達成合夥興建及銷售房屋之目的所為，均屬合夥事務之範疇，是被告與蔡士銘依前開土地買賣契約書及房屋委建契約書所負之債務均屬合夥債務，即係合夥人公同共有之債務，是被告抗辯僅有原告與蔡士銘之房屋委建契約書中有違約金之約定，故被告無庸負擔違約金之債務等語，尚不可採。
四、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文。又按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額始負連帶責任，故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責。又所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任，此有最高法院二十八年上字第一八六四號、四十九年度台上字第一一八號判例可資參照。揆之首開說明，我國民法關於合夥人就合夥債務採連帶責任之補充主義，合夥人個人單獨所有財產之責任，須於合夥財產不足清償合夥債務時始能發生。本件原告所購買之系爭房屋尚未完工取得使用執照等情，為被告所不爭，原告固得依房屋委建契約書第二條之約定請求逾期完工之違約金，惟該違約金之債務係被告與蔡士銘之合夥債務已如前述，合夥債務應由其等之合夥財產清償之，又合夥財產不足清償合夥債務，始為各合夥人連帶責任之發生要件，而原告並未就被告與蔡士銘之合夥財產已不足清償合夥債務乙節舉證以實其說，從而，原告主張被告為合夥人，應依房屋委建契約書第二條之約定負擔清償違約金之債務，核屬無據，自不足採。
五、綜上所述，原告本於契約關係請求被告給付違約金四十一萬四千四百元，及自八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自八十九年三月二日起至被告移轉房屋所有權之日止，每十日應給付原告新台幣一千零六十元，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭~B法 官 曾明玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳俊元中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日