臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第一一四號
原 告 乙○○訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 邱玉汝律師被 告 丙○被 告 甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）六百萬元，及自民國八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○曾於八十九年十一月七日委託被告甲○○將其所有坐苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（下稱系爭土地），以六百萬元之價格，出售予原告。原告於簽訂上開買賣契約後，即依約將買賣價金交予被告，而被告亦依原告之指示將系爭土地登記予訴外人周瑞雄。
（二）詎原告於辦妥系爭土地所有權移轉登記後，竟於八十九年十二月二十日接獲銀行告知：以系爭土地為擔保所借貸之款項並未如期繳納而擬予查封拍賣，原告始驚覺受騙，經前往苗栗縣竹南地政事務所請領系爭土地登記謄本閱覽時，確發現系爭土地尚有最高限額八百四十萬元之抵押權，且經原告再向抵押權人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹銀行）查詢，始悉被告二人實際業已借貸七百萬元，且本金均未償還，而原告於驚恐之虞，即屢催被告二人依上開契約書第七條所示，將系爭土地上之抵押權登記予以塗銷。惟被告二人均置之不理，甚且避不見面，逃匿無蹤，足徵被告二人自始即有詐騙原告之意圖。
（三）綜上，被告二人明知系爭土地業已設定最高限額八百四十萬元之抵押登記，且實際並已借貸七百萬元均未清償等情，竟故意隱瞞上情而以急需現金為由，佯稱願以較低價格售予原告，使原告不察，而以六百萬元向被告二人買受，而系爭土地現已遭新竹銀行查封拍賣中。惟依系爭土地之坐落位置及其地形以觀，系爭土地根本不及七百萬元價值，顯見系爭土地拍賣所得之價金根本無法用以清償銀行之債務，是原告主張受有六百萬元之損害，即非無據。
（四）按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」、「數人共同法院侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項定有明文。上開規定所稱之權利，包括自由權之侵害。再所謂自由包括身體行動及身體活動之自由，自由權應係指自己之身體及精禪上自由活動不受他人不法之干涉而言，故以詐欺或脅迫方法侵害他人精神上之自由者，其所以應負損害賠償責任，實係詐欺或脅迫之行為違反公序良俗致被害人在精神上感受痛苦有以致之，此有學者孫森焱及王澤鑑相關見解可資參照。另參酌最高法院六十七年十一月十四日六十七年度第十三條民庭庭推總會決議：「六十三年四月九日本院六十三年度第二次民庭庭推總會議議案（二）之決議所謂『因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如總財產總額並未因此減少即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償：：：』旨在闡明侵權以實際受有損害為其成立要件，非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償。」，因受詐欺而為之買賣，在未經依法撤銷前當事人若已受有實際損害者，即得請求損害賠償。
（五）系爭土地原為被告丙○所有，被告二人明知系爭土地業已設定最高限額抵押權八百四十萬元，且實際已借貸七百萬元均未歸還，被告二人竟隱瞞上情，推由被告甲○○出面謊稱丙○急需欠款為由，願以現金價六百萬元出售予原告，並保證系爭土地絕無供自己或他人債務擔保，致原告信其所言，與之訂立買賣契約，並依約交付六百萬元現款，而原告於接獲抵押權人新竹銀行通知，始知上開土地有抵押等情，是被告二人以詐騙手段詐欺原告為意思表示而訂立買賣契約，使原告所買受土地上受有本金七百萬元之債務負擔，致土地價值減少而受有損害。
（六）所謂損害，包括積極損害及消極損害，茲原告所買受系爭土地因負有本金七百萬元債務，致其價值減損，即受有積極損害。本件被告丙○係上開抵押權設定之債務人，其除明確拒絕清償上開抵押債務外，並將其名下財產積極贈與他人，系爭土地亦因其拒絕清償債務而業經鈞院執行處查封拍賣在案，則其土地上所負擔債務已因被告拒絕清償而告確定，原告亦因此受有實際損害，原告自得依侵權行為之法律關係請求賠償損害。再損害賠償方法依民法第二百十三條第三項規定，得請求支付回復原狀所必要之費用以代，依學者王澤鑑見解「在買賣契約之情形，加害人（即買受人）應返還其所受領之標的物」。茲原告以六百萬元購得系爭土地，原告所受損害即為支出之買賣價金，故原告以該買賣價金總額為請求賠償金額。
（七）為此，原告爰依侵權行為之法律關係，訴請被告二人賠償原告六百萬元之損害，並請求自原告交付被告二人六百萬元之最後日即八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）雖被告甲○○於偵查中辯稱：系爭土地係以一千三百萬元售予原告，如賣六百萬元，不足公定價格；原告當一個秘書，如何會被騙云云，惟：
１依原告與被告甲○○就系爭土地所簽訂之不動產買賣契約書第二條之內容所示
，雙方議定之買賣總價款確為六百萬元，並未另約定將系爭土地上之抵押債務包含在買賣價款內；且依據契約第三條之內容所示，其買賣價款之付款方式及期限亦僅分別約定定約之日給付四百萬元及「移轉登記完畢後三日內給付二百萬元」等二部分，根本未提及系爭土地已存有七百萬元之抵押債，更未提及該抵押債務應如何清償等事宜，足徵被告甲○○辯稱系爭土地買賣價款為一千三百萬元等語，顯不足採信。
２再者，被告甲○○以代書為業，且系爭不動產買賣契約書亦係被告甲○○所親
自撰擬，苟系爭土地總價款應包括原抵押貸款債務七百萬元，為何未在契約書上有關買賣總價及付款方式等部分，將該抵押債務計入買賣總價內，且將該抵押債務應如何分擔或清償或作為付款方式之一部分加以約定，顯違反常理，此更足徵被告甲○○辯稱系爭土地買賣價款為一千三百萬元等語，並不足採。
３又被告甲○○於案發當時，為苗栗縣後龍鎮鎮民代表，復於後龍鎮調解委員會
主席，而原告則為後龍鎮代會秘書，基於職務關係，原告平日即對被告甲○○相當敬重及信賴。而案發當時，正值鎮民代表大會開議期間，而被告甲○○以被告丙○急需現金為由，向原告表示願以較低價即六百萬元出售系爭土地，惟要求需給付現金，原告不疑有異，方予以應允，並與被告甲○○於八十八年十一月七日訂定系爭不動產買賣契約書，並於訂約當日給付甲○○現金四百萬元，足徵被告甲○○當時確係以急需現金為由，方將系爭土地以較低價格即六百萬元出售予原告，且事實上系爭土地在訂約當時，其價值尚不及七百萬元，更遑論一千三百萬元。是以，被告辯稱係以一千三百萬元出售系爭土地，顯係嗣後狡辯之詞。
４更何況系爭土地於八十九年七月之公告現值為每平方公尺一千三百元，以系爭
土地總面積四千四百九十平方公尺計算，合計系爭土地之公告現值為五百八十三萬七千元，亦不及六百萬元。是被告辯稱：以六百萬元出售系爭土地不足公定價格等語，更不足採。
（二）被告丙○雖供稱：有關系爭土地買賣事宜，伊並不知情云云。惟：１系爭土地所有權人登記為被告丙○，且被告丙○為辦理系爭土地所有權移轉登
記事宜，曾於八十八年十二月十三日至後龍鎮戶政事務所請領「印鑑證明書」，則被告丙○辯稱：不知系爭土地買賣事宜等語，顯不足採。更何況同案被告甲○○在偵訊時亦供稱：被告丙○確實知悉系爭土地買賣事宜，更足徵被告丙○辯稱並不知情或未參與系爭土地買賣事宜等語，並不足採信。
２再者，系爭土地既曾於八十九年七月六日向新竹銀行借貸七百萬元，抵押登記
部分則為本金最高限額八百四十萬元，而被告丙○不但係上開抵押借款之義務人，更為上開抵押債務之債務人，則被告丙○為自身權益著想，焉有不關心、瞭解系爭土地之買賣契約內容之理？３又被告丙○於本件詐欺案件發生後，即將其名下大批不動產（包括十二筆土地
、乙筆建物）以贈與為原因而移轉登記予訴外人即其妻陳李碧或其子陳永淨、陳永昌等人名下。苟被告丙○未涉及該件詐欺案，何需在極短時間內耗費鉅資將其名下大批不動產移轉登記予其妻或其子名下，此更足徵被告丙○確與被告甲○○共同涉犯該件詐欺案件。
（三）被告丙○雖辯稱其不知情，僅為登記名義人，系爭土地為被告甲○○購買登記於其名下，僅為向其借款之擔保等語，惟若僅供擔保，何以在其所稱甲○○積欠其鉅額之借款未清償之情形下，仍以丙○為債務人，以系爭土地為擔保，向新竹銀行借款後，將所借得之款項全數由甲○○取走？此與常理不符，可見丙○所稱並不實在，實係被告二人於向銀行辦理借貸高額借款後，再向原告以被告急需款為由，詐騙六百萬元之買賣價金。
（四）「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，民法第一百零三條第一項定有明文。又「查代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）。」「按代理人以本人名義為之，學者稱之為顯名代理，直接對本人發生效力，固無疑義。惟各國法律，除顯名代理外，尚有隱名代理之規定，即代理人所為之行為，縱未明示為本人為之，若相對人明知或可得而知其為本人為之，或依一切具體情事，可認為係本人之有此意思者，如民４上五三一及民５上五七九號判例所示之情形是，亦直接對本人發生效力。本件土地買賣係債權契約。雖僅李四為出賣人，未標明其為張三之代理人，但契約首端，既曾記張三李四共同出賣該多筆土地，買受人王五即應推定其係明知或可得而知張三為出賣人之一，及李四為張三之代理人，故應直接對張三本人發生效力。」，此有最高法院八十一年度台上字第一六五號判決及司法院民事廳函文可資參照。
（五）於八十八年十一月間，被告甲○○以被告丙○急需現金為由，委託被告甲○○代為出售其所有系爭土地，並向原告表示願以較低價即六百萬元出售，要求需給付現金，原告不疑有異，乃與甲○○於八十八年十一月七日訂立系爭不動產買賣契約。原告於簽訂上開買賣契約後，即依約將買賣價金交予被告甲○○，被告丙○亦依原告之指示將系爭土地登記予訴外人周瑞雄。系爭土地之不動產買賣契約雖係由被告甲○○出名訂立，惟訂約之際，被告甲○○係代理人被告丙○訂立，為原告及甲○○二人所認識，而被告丙○於鈞院審理時，亦自認甲○○賣土地時為其所知悉（見鈞院九十一年五月三十一日筆錄），且被告丙○於該買賣契約訂立後，又自行申請印鑑證明及配合辦理過戶可知，被告丙○對於另一被告甲○○代為出售其所有土地為其知悉並同意，否則豈有配合辦理土地移轉登記之理？又系爭土地之買賣契約雖係以被告甲○○為出賣人，惟對於系爭土地係由被告甲○○代理人被告丙○出售乙節，既為原告於訂約之際所明知，則依上開司法院民事廳函及最高法院判決，被告甲○○與被告丙○間係成立除名代理，系爭買賣契約因而存於原告與被告丙○間，合先敘明。
（六）退步言之，縱被告丙○係於系爭契約訂立後始知悉，而屬無權代理，然被告丙○嗣後之配合辦理移轉系爭土地登記，亦屬承認該無權代理行為，被告丙○對原告仍應負出賣人責任。
（七）再「出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，民法第三百四十九條、第三百五十三條定有明文。茲系爭土地於八十九年七月六日由被告丙○向新竹銀行借款七百萬元，並設定最高限額八百四十萬元抵押權後，將系爭土地出售予原告。嗣原告於八十九年十二月二十日接獲銀行告知，以系爭土地為擔保所借之款項並未如期繳納，而擬予查封撤賣時，原告始知上情。原告前此即屢催被告二人依上開契約書第七條所示，將上開土地之抵押權登記予以塗銷，惟均置之不理，被告丙○甚而將其名下所有諸筆土地分贈予家人及友人，而系爭土地亦因被告丙○拒絕清償而遭鈞院執行處查封拍賣在案。被告拒絕將系爭抵押權塗銷，係屬因可歸責於債務人事由而給付不能，原告自得依民法第三百五十三條準用民法第二百二十六條第一項規定，向被告丙○請求賠償損害。復「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。：：：第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之必費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。系爭土地抵押債權雖高達七百餘萬元，然因原告支出價金為六百萬元，故爰暫時請求六百萬元損害賠償額。
（八）被告丙○另辯稱系爭土地其僅係借名登記，惟縱被告二人間通謀虛偽意思表示，將該土地登記於被告丙○名下，然依民法第八十七條第一項規定，被告仍不得以其與甲○○間通謀虛偽意思表示無效而對原告主張，是被告丙○對原告仍應負土地所有人責任，無庸置疑。
（九）末按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。：：：七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告前此雖以被告二人詐欺原告而起訴請求損害賠償，惟日前因被告丙○當庭承認於出售該土地時亦為其所知悉，參以被告丙○對於嗣後該契約履亦積極配合可知，被告二人間就系爭土地出售確有代理關係存在。為此，爰依法追加被告丙○債務不履行之損害賠償責任。
四、證據：提出不動產買賣契約書一份、土地登記謄本影本十三份、建物登記謄本影本一份、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本一份、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十一年度偵續字第四八號不起訴處分書、本院九十年六月四日苗院興執儉字第二二九四號函、九十年六月二十一日苗院興執儉字第二二九四號函、本院九十一年十一月一日苗院月九十執儉字第二二九四號囑託塗查封登記書影本各一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
貳、被告丙○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地係共同被告甲○○借用被告丙○之名義登記之不動產，並非被告丙○所有。至甲○○以系爭土地向銀行抵押貸款，亦係甲○○借用其名義所為，借款亦係被告甲○○領走。且系爭土地乃甲○○所有，甲○○與原告間之買賣、收款，全係甲○○自己出面，並以其自己名義與原告訂約，被告丙○既非契約書上之出賣人，亦不知甲○○與原告間之本件買賣事宜，復未出面參與契約之協商、洽訂及訂約、收款：：：等與本買賣有關之任何事項，更無原告起訴狀所稱「委託被告甲○○」與原告訂約出售系爭土地之事，此觀原告提出之買賣契約書上出賣人及收款人均為「甲○○」或其職員「賴姵均代收訖」，並無片語隻字提及被告丙○。足見甲○○既非顯名代理，亦無隱名代理之適用，且本件與最高法院八十一年度台上字第一六五號判決之案情不同，是該判決自無適用本案之餘地。
（二）原告主張甲○○以被告丙○急需現金為由而委託甲○○代為出售系爭土地云云，絕非事實，空言主張，不足採信。何況，原告既已明知系爭土地係被告丙○所有，卻未見被告丙○之書面委託書，即逕與甲○○洽談買賣，並同意逕由甲○○直接以其名義與原告訂約買賣，至其所謂被告丙○委託甲○○出售及訂約，又未見於契約中表明丙○為出賣人，甲○○為代理人之意旨，凡此種種，在在證明原告於買賣系爭土地時，應係明知系爭土地屬甲○○所有，並以甲○○為買賣之出賣人而訂約。否則，以六十餘歲之社會歷練，一生服務公職，並有子於法院服務之家庭背景，安有如此輕忽草率之理？
（三）何況，衡諸一般情理及原告之社會背景、歷練，購買六百萬元之不動產，焉有不查明權利誰屬，有無設定抵押權之理？故原告所謂迨土地所有權移轉登記後，才因銀行之告知而知有鉅額抵押權之設定云云，亦屬不近情理。
（四）被告丙○並無委託甲○○代理出售系爭土地與原告之事實，至於甲○○出賣系爭土地予原告時，如何向原告說明以及是否有向原告施詐之情事，因被告丙○並未參與其事，更不在場，顯與被告丙○無關。另甲○○於察官偵查中，業已坦承系爭土地為其所有，且係由其個人逕與原告洽談買賣及簽訂契約，被告丙○並未參與本件買賣事宜在案，益足證明被告丙○並無共同出售或共同詐欺之情事，灼然甚明。惟原告竟援引民法第一百八十五條共同侵權行為之法律關係，請求被告丙○與甲○○連帶賠償其損害，實屬無據。
（五）又甲○○業將系爭土地所有權登記予原告指定之訴外人周瑞雄在案，且迄今原告並未主張解除買賣契約或買賣關係已消滅，是該買賣關係仍屬合法而有效存在，且系爭土地所有權更已移轉予其指定之人名義所有，迄未返還予出賣人甲○○，而銀行也只告知有抵押貸款之事實，並未行使債權，更未造成原告之任何損害，其損害既未發生，又有何損害賠償請求權可言？
（六）被告丙○自八十九年四、五月間起，即陸續借款一千餘萬元予甲○○，當時甲○○即表示伊買的田地可登記在被告丙○名下，如此被告丙○借款給伊可較安心云云，被告丙○不疑有他，遂同意甲○○以被告丙○之名義，登記其所購買之田地。惟甲○○向被告所借之款項到期後均未償還。
（七）被告丙○雖曾請領印鑑證明書連同印章交付共同被告甲○○，惟此係因甲○○向被告丙○騙稱伊要辦理塗銷銀行之抵押貸款手續而向被告丙○索取，憑此實不能證明被告丙○有參與契約之協議、洽訂及訂約、收款等買賣事宜，亦不能證明被告丙○有委託甲○○出售系爭土地之情事，更不能證明被告丙○承認甲○○之無權代理行為。
（八）被告丙○因身體不好，始將自己名下之建地及房屋、田地辦理移轉登記予陳李碧、陳永淨、陳永昌，至於登記與訴外人何玉梅之坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地及系爭土地，均係甲○○借用被告丙○之名義而為之登記，並非被告丙○所有，故嗣依甲○○之指示將上開一三五四地號土地移轉登記予何玉梅名下。原告主張被告於案發後即將名下不動產以贈與為原因移轉登記予妻及子，而認被告丙○與甲○○共同涉及詐欺案件，顯係出於臆測，不足採憑。
（九）系爭土地僅被查封而已，尚未執行拍賣，將來拍賣所得價金是否足以清償銀行之抵押債務？是否尚有剩餘之價金可以領回？均屬尚未確定，足見原告之損害尚未發生，亦不確定，有何損害賠償之請求權可言！
（十）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段定有明文。本件原告係原依據民法第一百八十五條共同侵權行為之法律關係請求被告丙○應與甲○○連帶賠償其損害，惟於九十一年七月十一日提出之準備書續（二）狀竟追加民法第二百二十六條第一項之規定請求被告丙○賠償債務不履行之損害，顯屬訴之追加，被告丙○特聲明不同原告此項訴之追加，請依法駁回之。
（十一）何況原告追加之訴係主張依據民法第三百五十三條準用民法第二百二十六條第一項之規定，向被告丙○請求賠償損害，惟依民法第三百五十三條準用民法第二百二十六條規定應負損害賠償義務者，以「物之出賣人」為限。被告丙○並非系爭土地之出賣人，亦無委託甲○○代理出賣系爭土地，原告依民法第二百二十六條第一項之規定請求被告丙○應負債務不履行之損害賠償責任，亦屬顯無理由，應予駁回。
三、證據：提出本院九十年度促字第一一一九號支付命令、九十年度促字第一一二○號支付命令暨其確定證明書、九十年度票字第九三號裁定暨確定證明書（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調閱八十九年十一月十三日系爭土地所有權移轉登記之申請資料。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段定有明文。又訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原告已有變更原訴（最高法院二十六年度渝上字第三八六號判例可供參照）。原告原起訴主張系爭土地為被告丙○所有，被告甲○○、丙○明知系爭土地已設定最高限額八百四十萬元之抵押登記，且已借貸七百萬元均未清償等情，竟故意隱瞞上情，推由被告甲○○出面謊稱丙○急需現款為由，願以現金價六百萬元出售予原告，並保證系爭土地絕無供自己或他人債務擔保，致原告信其所言，與之訂立買賣契約，並依約交付六百萬元現款，而原告於接獲抵押權人新竹銀行通知，始知上開土地有抵押等情，是被告二人以詐騙手段詐欺原告為意思表示而訂立買賣契約，使原告所買受土地上受有本金七百萬元之債務負擔，致土地價值減少而受有損害，為此本於共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付六百萬元，並請求自原告交付被告二人六百萬元之最後日即八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。嗣於九十一年七月十二日具狀主張系爭土地雖係以甲○○名義出賣予原告，惟甲○○為丙○之代理人，系爭土地買賣契約存在於原告與被告丙○間，被告丙○應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，為此追加被告丙○應負權利瑕疵之債務不履行損害賠償責任，其聲明仍為請求被告丙○、甲○○連帶給付六百萬元，及自八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟不僅並未陳明被告甲○○就被告丙○之債務不履行為何需負連帶賠償責任，復按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例），且本於侵權行為而生損害賠償請求權，與本於債務不履行而生之損害賠償請求權，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟上為兩種不同之訴訟標的，是原告追加請求之基礎事實與其起訴時所為主張顯非同一，即有礙於訴訟之終結，況經被告丙○具狀表示不同意原告所為訴之追加，故原告所為之追加，核與民事訴訟法第二百五十五條但書所規定例外准許訴之變更之要件均不相符，是原告所為訴之變更，不應准許，應予駁回。是本件應審究者，乃原告依共同侵權行為法律關係訴請被告二人連帶給如其訴之聲明之請求，是否有據，先此敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十九年十一月七日向以六百萬元，向被告丙○購買坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（下稱系爭土地），並由被告丙○之代理人即被告甲○○與原告訂立不動產買賣契約，原告依給付全部價金予被告，被告亦依原告之指示將系爭土地登記予訴外人周瑞雄。詎原告於辦妥系爭土地所有權移轉登記後，竟於八十九年十二月二十日接獲銀行告知：以系爭土地為擔保所借貸之款項並未如期繳納而擬予查封拍賣，原告始驚覺受騙，經前往苗栗縣竹南地政事務所請領系爭土地登記謄本閱覽時，確發現系爭土地尚有最高限額八百四十萬元之抵押權，且經原告再向抵押權人新竹銀行查詢，始悉被告二人實際業已借貸七百萬元，且本金均未償還，而原告於驚恐之虞，即屢催被告二人依上開契約書第七條所示，將系爭土地上之抵押權登記予以塗銷。惟被告二人均置之不理，甚且避不見面，逃匿無蹤，足徵被告二人自始即有詐騙原告之意圖。被告二人共同侵害原告之自由權，爰依共同侵權行為之法律關係請求被告二人連帶賠償其損害六百萬元及自原告交付被告二人六百萬元之最後日即八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、被告丙○則以：⑴系爭土地係甲○○所有，因甲○○積欠其一千四百萬元債務，故將其名義借與甲○○將系爭土地登記於其名下，新竹銀行之貸款七百萬元亦同，其並非真正借款人。⑵甲○○與原告間之買賣契約，甲○○係以其本人名義與原告訂約，被告丙○既非契約書上之出賣人，亦不知甲○○與原告間之本件買賣事宜，復未出面參與契約之協商、洽訂及訂約、收款等與本買賣有關之任何事項，並無原告起訴狀所稱「委託被告甲○○」與原告訂約出售系爭土地之事，更無片語隻字提及被告丙○。⑶被告丙○並無委託甲○○代理出售系爭土地與原告之事實，至於甲○○出賣系爭土地予原告時，如何向原告說明以及是否有向原告施詐之情事，因被告丙○並未參與其事，更不在場，顯與被告丙○無關。⑷況甲○○業將系爭土地所有權登記予原告指定之訴外人周瑞雄在案，且迄今原告並未主張解除買賣契約或買賣關係已消滅，是該買賣關係仍屬合法而有效存在，且系爭土地所有權更已移轉予其指定之人名義所有，迄未返還予出賣人甲○○，而銀行也只告知有抵押貸款之事實，並未行使債權，更未造成原告之任何損害，其損害既未發生，即無損害賠償請求權等語資為抗辯。
三、查原告於八十九年十一月七日，以六百萬元之價格，向被告甲○○購買登記於被告丙○名下之系爭土地，並給付價款完畢，且被告甲○○亦已將系爭土地依原告之指示，移轉登記於訴外人周瑞雄名下；詎被告甲○○於八十九年七月六日，即以被告丙○之名義，向新竹銀行貸款七百萬元，並設定最高限額八百四十萬元之抵押權，詎被告甲○○嗣未按期還款，前經新竹銀行聲請拍賣系爭土地，歷經四次拍賣仍無人應買，後經本院於九十一年十一月一日函請苗栗縣竹南地政事務所撤銷查封登記等情，有原告提出之不動產買賣契約書、土地登記謄本、本院九十年六月四日苗院興執儉字第二二九四號函、本院九十一年十一月一日苗院月九十執儉字第二二九四號囑託塗查封登記書影本各一件在卷可憑，且為到場被告丙○所不爭執，被告甲○○未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀以供本院審酌，堪認原告此部分之主張為真實。
四、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，乃民法第二百十六條第一項所明定。而民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又損害賠償之範圍應以被害人實際所受之損害為衡。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為其成立要件。最高法院分別著有四十八年度台上字第一九三四號、十九年度上字第二三一六號及三十年度上字第十八號判例意旨可供參照。據此，損害賠償應以填補債權人實所受之損害及所失之利益為限，故未發生之損害，即無判令被告賠償之可言。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。
此外，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有十七年度上字第九一七號判例意旨可資參照。
五、查原告主張被告二人以詐騙手段，詐欺原告為意思表示而訂立系爭土地買賣契約，使原告所買之系爭土地上有本金七百萬元之債務負擔，致土地價值減少，且系爭土地業經本院執行處查封拍賣在案，原告亦因此受有實際損害，茲原告以六百萬元購得系爭土地，原告所受損害即為支出之買賣價金，故原告以該買賣價金總額為請求賠償金額云云，其所主張系爭土地設定有最高限額八百四十萬元抵押權，因被告丙○對債權人新竹銀行尚負有七百萬元之消費借貸債務尚未清償，致未能塗銷之事實為真。姑不論原告主張被告甲○○、丙○係故意隱瞞系爭土地已設定有抵押權，而仍由被告甲○○出賣予原告之事實，是否屬實，尚有疑義，縱認原告上開主張之情屬實，惟依前揭說明，原告即應就其如何受有六百萬元之損害，舉證以實其說，然原告並提出任何證明。本件被告丙○雖對債權人新竹銀行負有七百萬元之消費借貸債務尚未清償，然基於債權之相對性，此等債務與原告並無關連，亦即原告並無庸負責清償以被告丙○名義向新竹銀行所借之七百萬元貸款債務。亦即，原告僅因被告先前將所系爭土地提供擔保而負有不動產遭拍賣之風險，並非即受有損害。縱因系爭土地上有抵押權存在致土地價值減少，因債權人新竹銀行對系爭土地所之強制執行程序業已終結，經本院去函苗栗縣竹南地政事務所塗銷查封登記在案，已如前述，是原告非不得再行處分之，原告是否因系爭土地上有抵押權存在而致受有損害，尚未可知；縱債權人新竹銀行實行抵押權有結果，由第三人因拍賣而取得系爭土地所有權，原告依法對被告丙○、甲○○仍有相當金額之求償權，何來之損害？況被告已將系爭土地所有權移轉登記予原告所指定之人名下，原告給付被告之六百萬元，乃取得系爭土地所有權之對價。
至原告主張因其被告二人之詐欺行為，致其自由權受損害，然原告既未證明有何損害，更未舉證證明其實際損害已達六百萬元，除未盡訴訟上之舉證責任外，僅係以被告丙○對訴他人之消費借貸債務未清償致有被抵押權人追償之虞，遽認已受有六百萬元損害，依照上開關於損害賠償規定之說明及判例之意旨，及民事訴訟舉證責任分配之原則，原告主張受有六百萬元之損害，既未舉證以實其說，縱認被告所辯未經證明，亦難認原告此部分主張為可採。
六、綜上，原告既未舉證明其所受損害，從而，原告主張依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之法律關係，訴請被告連帶負侵權行為損害賠償任，而給付其六百萬元及法定遲延利息，核屬無據，應予以駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
叁、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院民事第一庭~B法 官 陳慧萍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張文玲中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日