臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第一九三號
原 告 財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳美君
林偉譽被 告 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求宣告調解無效事件，本院判決如左：
主 文本院於民國八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解無效。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：宣告本院於民國八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解無效。㈡備位聲明：本院於民國八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解內容應予撤銷。
二、陳述：
(一)先位部分：⒈按調解制度，係為使當事人於私法上之權利義務產生爭議時，能以和諧自治之方
式解決紛爭，而於起訴之前，由雙方當事人先行協調，如能達成一致之協議，則無須進入訴訟程序即能解決紛爭，是其本質為非訟事件，並非民事訴訟程序，調解程序既為起訴前之另一獨立非訟事件，未經當事人聲請，法院無依職權主動為之之權限，如當事人就私法上之紛爭已經起訴，除法律規定以起訴視為調解聲請之案件外，法院亦不得依職權改行調解程序。
⒉承前所述，被告於鈞院八十九年度調字第一八五號民事案件（下稱系爭案件），
並未聲請進行調解程序，而係直接起訴，又該案之訴訟法律關係亦非屬法律所定得以起訴視為調解聲請之強制調解事件，依前開說明，鈞院應就兩造之爭點進行調查、辯論，不得擅定調解期日進行調解程序，惟鈞院竟將系爭案件送分為調解案件，並行調解程序，顯然有將訴訟事件行非訟事件程序之錯誤，則其所行之調解程序自屬違法，其所為之調解內容當然無效。
⒊按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時提出委任書。法院於訴訟代理權認為有欠
缺而可以補正者，應定期命其補正，但得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第六十九條及第七十五條第一項分別定有明文。而訴訟代理權有欠缺所為訴訟行為之效力，依民事訴訟法第七十五條第二項，準用同法第四十八條之規定，應解為於當事人承認其訴訟行為時溯及生效。查鈞院擇定民國八十九年十二月二十六日為系爭案件之調解期日，是日原告職員陳美君代理原告到院，並於當日與被告之訴訟代理人陳淑芬律師簽署調解筆錄，惟當日陳美君並未向鈞院提出任何委任書狀，自未完成訴訟當事人委任訴訟代理人之法定程序，揆諸前開說明，陳美君之代理權尚有欠缺，則其所為之訴訟行為並未當然有效，尚須經由原告之承認始生效力。嗣原告雖就系爭案件補正委任陳美君參與調解之委任書狀，惟原告之授權範圍僅限於一般之訴訟代理權，而原告並於補呈委任書狀之同時，向鈞院遞狀表明不同意前開調解內容並請求宣告該次調解無效，顯見原告並未承認陳美君所為與被告達成調解之合意，易言之，原告並未授與陳美君有與被告成立調解之權限，則陳美君所為成立調解之訴訟行為在實質上並未生效，按最高法院八十二年台抗字第五八三號判決要旨所示：「調解是否有無效或得撤銷之原因，未經當事人向原調解法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴判決確定前，執行法院無審酌之權。」且依學者與實務之見解，亦均認請求宣告調解無效之訴，為形成之訴，非確認之訴，是調解縱為當然無效，仍應以宣告調解無效之判決消滅其與確定判決同一效力之法律效果。查系爭案件既由原告之職員陳美君與被告簽立調解筆錄，具有形式上調解成立之外觀，基於上開之說明，原告仍應請求宣告系爭案件調解無效，始能除去遭受不當執行之危險，是原告自得提起本件訴訟，先位聲明訴請宣告本院於八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解無效。
(二)備位部分：退步言，如鈞院認兩造所成立之前開調解內容仍屬有效，惟查系爭案件中，被告主張訴外人羅石娘之遺囑為真正，且經檢察官於刑事案件中調查屬實，並記載於台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第六六二五號不起訴處分書上，詎被告迴避前開不起訴處分書中同時記載有羅石娘之遺囑不具法律效力之陳述，未將該不起訴處分書影本提供原告參閱，而於調解當日，受理調解之法官及調解委員諒係一時疏忽亦未加以闡明該遺囑之效力，致使原告職員陳美君誤認被告確實得依遺囑請求移轉登記，基於遺產管理人之權責，自應配合協同移轉登記，故乃同意成立調解。嗣原告製作公文檔案時，由被告補送之不起訴書影本中發現該遺囑未具法律效力，足見原告職員陳美君係因陷於錯誤而成立調解。按調解同時具有訴訟行為及私法上法律行為之雙重性質，如二者之一具有得撤銷之事由，即得聲請撤銷調解。於系爭案件中，原告職員陳美君既誤認羅時娘之遺囑具有合法之效力，進而誤認被告具有合法權源而與之簽立調解筆錄，顯係對於系爭案件之重要爭點認識錯誤，並進而為錯誤之意思表示，自符合請求撤銷調解之要件，爰備位聲明訴請本院於八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解內容應予撤銷。
三、對被告抗辯所為之陳述：被告雖引台灣高等法院暨所屬法院六十八年度法律座談會民事類第二十六號，由當時司法行政部所提出之研究意見為依據，認為於調解程序中不適用民事訴訟法第七十條第一項之規定，並辯稱系爭案件業經調解成立而生效云云。惟查，細觀該研究意見之內容，並非認為於調解程序成立之調解均不須訴訟特別代理權，而係限於專就調解事件受委任，代理當事人於調解期日到場進行調解之情形，此觀其結語所稱「否則仍以乙說（須有特別代理權）為當」可證。查本案陳美君於調解期日到場時，並未提出原告之委任書狀，亦即尚未受原告之委任，其到場原因僅係因其為原告機關就系爭案件在行政處理上之承辦人員，故有到場說明並了解之義務，惟因其不瞭解訴訟上之法律效果，率而與被告之訴訟代理人成立調解，則本案之事實上情狀，已與上開研究意見所稱「專就調解事件受委任到場調解」情況已有不符，自無前開研究意見之適用。次按所謂「調解事件」，依民事訴訟法權威學者楊建華教授之見解，如已起訴視為調解之聲請者，受普通委任之訴訟代理人，非當然有代理調解之權限，而應另為特別委任（楊著民事訴訟法要論第七十九頁，）。查系爭案件之開啟為被告逕行起訴，送達原告之調解通知並附隨被告之起訴書繕本，而原告於系爭案件所補呈委任陳美君為訴訟代理之委任書狀，亦僅具有普通訴訟代理權，則依前開學者之見解，亦不符合被告所引研究意見之要件，是被告辯稱系爭案件依司法座談會研究意見之結論，應已成立調解云云，當屬誤會。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)緣系爭案件雖非屬民事訴訟法第四百零三條所定之強制調解事件，惟鈞院誤將系爭案件逕行分為調解事件並擇定調解期日，其程序雖有錯誤，惟原告於收受系爭案件起訴狀繕本及民事開庭通知書時即已悉上情，惟其並未於調解期日前對鈞院將訴訟事件行非訟事件之程序提出質疑，亦依所擇定之調解期日委任陳美君為代理人到場，而陳美君復未曾於調解時主張系爭案件行調解程序係屬違法而不予調解，茲因調解事件之聲請程序，法律並未明文規定須以書狀為之，則口頭聲請表明調解之法律關係及爭議情形亦無不可，被告訴訟代理人陳淑芬律師已於八十九年十二月二十六日調解期日調解委員吳增雄詢及聲請調解內容為何時，當場告以聲請調解之事項、事實及理由均如起訴狀所載，依民事訴訟法第四百零九條第一項調解可由代理人為之，則被告訴訟代理人陳淑芬律師代理被告於鈞院擇定之調解期日以口頭提出調解之聲請亦無不可，嗣調解委員詢問原告訴訟代理人陳美君對於被告訴訟代理人之聲請有何意見，原告訴訟代理人陳美君對於被告聲請調解之事項亦表示同意，雙方即進行調解程序並成立調解在案，則被告訴訟代理人已於鈞院擇定之調解期日提出新的聲請調解事項，自已非鈞院原所誤訂之調解程序。
(二)按調解事件乃訴訟前之另一程序，本質上為非訟事件，不適用民事訴訟法第七十條第一項之規定，此有台灣高等法院暨所屬法院六十八年度法律座談會民事類第二六號可供參酌，是原告於該調解事件特別委任陳美君為訴訟代理人到庭進行調解，雖然陳美君當日因疏忽未帶委任書狀到庭，惟經鈞院准予於調解期日後再補正，嗣後原告已承認陳美君為其該調解事件之代理人，也於調解成立後補正委任書狀，則該調解程序並無任何訴訟程序瑕疵之問題，雖原告於補正之委任書狀中表明陳美君並無民事訴訟法第七十條第一項但書之特別代理權，惟依前開法律座談會之研究意見，調解本無須具特別代理權，則原告就陳美君代理權所為之限制並無礙業已成立之調解，則原告提起本訴顯然無理由而應予駁回。添
(三)又原告訴訟代理人陳美君在系爭案件之調解期日參與調解時，並未表示其代理權受有限制，原告亦未在調解期日前通知鈞院其職員陳美君的代理權受有限制，自不得於調解成立後，另補呈陳美君之代理權受有限制之委任書狀，進而主張前開調解事件之調解無效，參諸民法第一百零七條之規定，應認原告就陳美君代理權之限制並不得對抗善意之被告，則原告之訴並無理由應予駁回。
三、證據：提出本院民事庭通知書一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度調字第一八五號卷宗。理 由
一、本件原告起訴主張：兩造間之土地所有權移轉登記事件，經本院以八十九年度調字第一八五號受理，並擇定八十九年十二月二十六日為調解期日，惟系爭案件並非民事訴訟法所定之強制調解事件，自不得逕分為調解案號並擇定調解期日進行調解，是本院誤將系爭案件逕分為調解事件，並行調解程序，顯有將訴訟事件誤行非訟事件之錯誤，則所行之調解程序自屬違法，而所為之調解內容當然無效。又原告職員陳美君雖於調解期日初次代理原告到庭瞭解調解內容，並於當日與被告之訴訟代理人陳淑芬律師簽署調解筆錄，惟陳美君於調解期日並無任何原告授權之委任狀，嗣原告雖同意授權陳美君參與調解，惟授權範圍僅限於一般代理權，並未授與陳美君特別代理權，則陳美君所為與被告成立調解之行為，業因原告不承認而未生效力，是前開調解筆錄之形式雖已製作完成，惟並無實質之法律效果，亦具有訴訟法上之無效原因，然依最高法院八十二年度台抗字第五八三號判決意見認為應提起宣告調解無效之訴，始得除去遭受不當執行之危險，爰提起本件訴訟，先位聲明訴請本院於八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解無效，退萬步言，倘本院認兩造前就系爭案件所成立之調解內容仍屬有效，惟原告職員陳美君並不熟稔法律，而被告於調解期日時並未提供台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第六六二五號不起訴處分書供原告參閱，致原告職員陳美君陷於錯誤而與被告成立調解，嗣發現被告所主張羅石娘之遺囑並未具法律效力，按調解同時具有訴訟行為及私法上法律行為之雙重性質，倘二者有一得撤銷事由，即得聲請撤銷調解，本件原告職員陳美君既對於系爭案件之重要爭點認識錯誤，而為錯誤之意思表示，自符合撤銷調解之要件，爰備位聲明訴請本院於八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解內容應予撤銷。
二、被告則以：系爭案件並非民事訴訟法第四百零三條所定之強制調解事件，則本院誤將系爭案件逕行分為調解事件並擇定調解期日之程序固有錯誤，惟原告於收受系爭案件起訴狀繕本及民事開庭通知書時即已悉上情，然其並未曾於調解期日前對該程序瑕疵提出質疑，且於委任陳美君為訴訟代理人到場參與調解時，亦未曾主張系爭案件行調解程序違法而不予調解，茲因調解事件之聲請程序並無法律明文須以書狀為之，則口頭聲請表明調解之法律關係及爭議情形亦無不可，被告訴訟代理人陳淑芬律師已於調解期日調解委員吳增雄詢及聲請調解內容為何時，當場告以聲請調解之事項、事實及理由均如起訴狀所載，而原告訴訟代理人陳美君對於被告訴訟代理人之聲請調解並無任何意見，兩造即進行調解程序而成立調解在案，堪認被告訴訟代理人已於本院擇定之調解期日提出新的調解聲請事項，且該調解事件業經成立在案。又原告於收受系爭案件之調解期日通知書時，既已一併收受系爭案件之起訴書繕本，復於調解期日時委任陳美君為代理人到庭進行調解，是日陳美君雖因疏忽未攜委任書狀到庭，惟原告嗣於調解期日後既已補正承認陳美君為該調解事件之訴訟代理人，則該調解程序並無任何訴訟程序之瑕疵，又縱原告雖於補正之委任書狀表明陳美君並無民事訴訟法第七十條第一項但書特別代理權，惟因調解程序本無民事訴訟法第七十條第一項之適用，則原告所為代理權之限制並無礙業已合法成立生效之調解內容。另陳美君於系爭案件之調解期日參與調解時，並未曾表示其代理權受有限制，而原告亦未在調解期日前通知本院關於陳美君的代理權受有限制情事，則原告於調解成立後，就陳美君代理權所為之限制，並不得對抗善意之被告等語，資為抗辯。
三、查原告主張被告前對原告提起土地所有權移轉登記之訴訟，經本院以八十九年度調字第一八五號審理中，並擇定八十九年十二月二十六日為系爭案件之調解期日，是日原告職員陳美君初次代理原告到庭，並於當日與被告之訴訟代理人陳淑芬律師簽署調解筆錄，惟陳美君於參與調解時並未提出任何原告授權之委任書狀，嗣原告就系爭案件固補正授權陳美君為代理人之委任書狀，惟於委任狀內載明陳美君並無民事訴訟法第七十條第一項但書及同條第二項之特別代理權之事實，業經本院調取本院八十九年度調字第一八五號卷宗閱明屬實，且為被告所不爭執，自堪信原告之前開主張為真實。
四、至原告雖主張系爭案件並非民事訴訟法所定之強制調解事件，自不得擇定調解期日進行調解，是本院誤將系爭案件逕分為調解案件，並行調解程序，顯有將訴訟事件誤行非訟事件之錯誤，則所行之調解程序自屬違法，而所為之調解內容當然無效云云，惟此已為被告所否認。查本件被告就系爭案件係逕提起訴訟，並未聲請調解，而系爭案件又非屬民事訴訟法所定之強制調解事件，惟本院誤將系爭案件送分調解事件，並進而擇定調解期日等情，為兩造所不爭執，並經本院調取本院八十九年度調字第一八五號卷宗閱明綦詳，自堪認實在。惟按第一審訴訟繫屬中，得經兩造合意將事件移付調解，民事訴訟法第四百二十條之一第一項定有明文。經查，系爭案件為通常訴訟事件，並因被告於八十九年十二月六日起訴而訴訟繫屬於本院，此通常訴訟事件繫屬之事實，並不因本院行政分案將之誤分為調解事件，甚或擇定調解期日而變更原通常訴訟事件之本質為非訟事件，嗣於八十九年十二月二十六日，兩造依本院擇定之期日到院開庭，被告訴訟代理人陳淑芬律師當庭告以聲請調解事項、事實及理由均如起訴狀所載，原告訴訟代理人陳美君是日雖未攜委任書狀到庭，惟對被告訴訟代理人調解之聲請亦表同意，進而與被告之訴訟代理人進行調解程序並簽署調解筆錄，嗣原告於八十九年十二月二十六日補正民事委任書狀，其雖承認委任陳美君為系爭案件之訴訟代理人，惟於委任書狀內載明並未授與陳美君民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各行為之特別代理權，此有八十九年十二月二十六日之調解程序筆錄及原告委任書狀附於本院九十年度調字第一八五號卷宗足稽，亦堪信屬實。按法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第七十五條第一項定有明文。次按訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之；關於強制執行之行為領取所爭物，準用前項但書之規定，此為同法第七十條第一項前段及第二項所明定。依前開說明足悉訴訟代理人之代理權如未受限制，即當有為一切訴訟行為之權，而所謂一切訴訟行為，即係指除如民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所定須受特別委任行為外之訴訟行為，不僅直接關於該訴訟事件之起訴、應訴行為及攻擊或防禦方法之提出，即與該訴訟事件相關程序之訴訟行為，訴訟代理人均得代其為之，惟同法第七十條但書及第二項所列之各該訴訟行為，則因關係過鉅，非經特別委任，不得為之，此亦可稱為訴訟代理權之擴張（參照吳明軒著中國民事訴訟法上冊第二二０頁及楊建華著民事訴訟法新論第七十頁）。本件被告訴訟代理人於系爭案件之訴訟繫屬中聲請調解，茲因同意移付調解尚非屬民事訴訟第七十條第一項但書及第二項所定須受特別委任之行為，則原無訴訟代理權之陳美君嗣後既已取得原告本人之訴訟委任，提出委任書承認其有為一切訴訟行為之權者，自溯及於陳美君於調解是日同意移付調解時發生效力，揆諸前開說明，堪認兩造係於系爭案件之訴訟繫屬中，合意將系爭案件移付調解，則原告主張本院誤將系爭案件逕分為調解案件，並行調解程序，其所行之調解程序當然無效云云，尚非足採。
五、本件被告雖辯稱調解事件本質為非訟事件，不適用民事訴訟法第七十條第一項之規定，故原告既因系爭調解事件委任陳美君為代理人到庭進行調解，應認原告代理人陳美君有與他造成立調解之權限云云，惟此業為原告所否認。按事件為移付調解事件，且由原審理訴訟事件之法官調解者，由原承辦法官以原適用程序繼續審理，辦理民事訴訟事件應行注意事項第七十四條第三項定有明文。經查，兩造於系爭案件之訴訟繫屬中，合意將案件移付調解等情，已如前述，次查，系爭案件於移付調解後，係由本院原審理訴訟事件之法官進行調解，揆諸前開規定，自應由原承辦法官以原適用之程序繼續審理，堪認系爭案件縱移付調解，其本質仍為訴訟事件，並應適用訴訟程序進行審理，此究與起訴前單獨聲請調解之案件，本質為非訟事件者不同，另參照民事訴訟法第四百二十條之一第二項之規定，移付調解之事件成立者，訴訟即行終結，足認移付調解成立之效力與訴訟上和解之效力相同，均有使當事人所拋棄之權利消滅之效果，自不能認未受特別委任之訴訟代理人，享有與他造成立調解之權限，則被告前開所辯要非足取。
六、至被告雖另辯稱原告於系爭案件之調解期日前並未向本院表示陳美君之代理權受有限制，則其嗣後補正委任狀載明陳美君並無特別代理權之代理權限制，依民法第一百零七條之規定，自不得對抗善意之被告云云。惟按訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之；關於強制執行之行為領取所爭物，準用前項但書之規定；如於第一項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄內表明，民事訴訟法第七十條定有明文。訴訟代理權之範圍，原應依本人授權行為之內容而定，惟本法為恐當事人就代理權之範圍發生爭執，影響訴訟進行，特設當然規定，即訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，但訴訟代理究為意定代理，對此當然的權限，自非不可以委任人之意思加以限制，即限定訴訟代理人不得為某種行為或僅得為某種行為是也，如陳明訴訟代理人無受送達之權限，或訴訟代理人僅為送達代收人均其適例。至民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列之各該訴訟行為，相對於前開一般委任而言，則係屬訴訟代理權之擴張，此與前述訴訟代理權之限制，恰屬相反（參照楊建華著民事訴訟法新論第七十頁）。查本件原告固授與陳美君一般訴訟代理之權限，惟並未擴張授與其特別代理權之事實，業如前述，揆之前開說明，此究非屬代理權之限制，則被告援引民法第一百零七條之規定辯稱原告所為之代理權限制，不得對抗善意之被告云云，委非足取。
七、從而，原告起訴請求宣告本院於八十九年十二月二十六日以本院八十九年度調字第一八五號成立之調解無效，於法即無不合，所訴應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 高 敏 俐右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳 蕙 楠中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日