臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第三三九號
原 告 甲○○
丙○○複 代理人 蘇李虎被 告 乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三三移轉登記與原告甲○○。
被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三四移轉登記與原告丙○○。添訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項、第二項所示。
二、陳述：
（一）緣坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段一一六、九三之一、九三、一０二之二、九二、一一七之一地號等土地係兩造所繼承之遺產，民國八十四年九月二十日，兩造及其他繼承人曾訂立協議書，依該協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」（意即田地部分，各人繼承之面積應均等。）。
（二）本件原告甲○○為上開協議書呂方銓之子，呂方銓不幸於八十六年間逝世，依民法第一千一百四十八條之規定，由繼承人繼承呂方銓財產上之一切權利義務，就八十四年協議書之權利義務，呂方銓之繼承人協議由原告甲○○一人繼承。查原告丙○○分得同段一一六地號土地，面積為四００二平方公尺，原告甲○○分得同段九三之一、一０二之二、九二、一一七之一地號土地，面積合計三三三三平方公尺，而被告分得之同段九三地號土地（以下簡稱系爭土地），面積為五九四五平方公尺，依兩造前開協議書應均分之約定，每房繼承之面積為四六七八平方公尺，被告之部分超出甚多，應將多出之六三四平分公尺分予原告丙○○，及將多出之六三三平方公尺分予原告甲○○，始符兩造前揭協議書之約定，而本件其餘繼承人呂接壽、呂水木所登記之面積大於其應分得之面積，渠等均同意依據協議書第十一條約定，將多出部分面積轉讓給原告，而被告雖經原告屢次催請依協議書之約定履行，被告均置之不理，爰依兩造間前開協議書之約定，訴請判決如聲明所示。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）被告辯稱於六十八年六月十九日全體繼承人協議分割遺產，由被告取得系爭土地之全部所有權，其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權，兩造間已無履行分產協議之問題云云，然查：兩造之父在世時，曾於五十六年七月二十二日簽立分書，當時即約定座落苑裡鎮山柑字小柑尾第一二一之一等十筆田面積共計二甲九七七釐五毛六系，抽出建物敷地壹分，殘二甲八分七釐五毛六系，均分六分之一耕作，每房耕作面積約四分七釐九毛二系，斯時兩造針對先父所遺留之田地業協議以面積均分，每房所分得之面積均相等，此有分書可稽。且兩造復於八十四年九月二十日再度簽立協議書，該協議書之宗旨係為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為兄弟各自持有，特立此協議書，而第二條約定辦理分割建地與田地鑑界，係依據五十六年七月所立之「分書」辦理，又第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」（意即田地部分，各人繼承之面積應均等），是以，不論由分書或協議書之內容均可證明就田地部分繼承人係以面積均分，殆屬無疑。
（二）被告雖辯稱八十四年之協議書係針對建地產權分配事宜云云，惟查協議書之宗旨及第二條已明白提及建敷用地及田地分配為兄弟所有，且辦理分割建地與田地鑑界係依據五十六年之分書。況查，其餘繼承人呂接壽、呂水木所登記之面積大於其應分得之面積，渠等均同意依據協議書第十一條約定，將多出部分面積轉讓給原告，此有渠等所書立之同意書可按，由此足證上開協議書第十一條約定之真意為就田地部分，各繼承人之面積應均等。
（三）修正前農業發展條例第三十條雖規定每宗耕地不得分割或移轉為共有，然依據八十九年一月二十六日所修正公布之農業發展條例，業已廢除每宗耕地不得移轉為共有之規定，職是，原告請求被告將系爭土地之應有部分五九四五分之六三三及五九四五分之六三四土地所有移轉登記予原告，於法並無不合。又由證人呂接壽及呂水木之證詞可知，八十四年協議時因當時土地每筆面積不同，但每人應分得土地均應相同，故約定日後可以移轉時，分得土地面積較多之人應將多出部分移轉給分得土地較少之人，復由協議書第十五條約定田地鑑界礙於政府法規田地不得分筆，無毗鄰田地不得合併分割條件下，差異部分必於鑑界後一個月內辦理田地權利法院公證登記關係人，不得異議，亦即雙方當時約定雖因斯時政府法規規定田地不能分割，惟俟法令修正可以移轉時，登記土地面積較多之人即應將多出部分移轉於分得較少之人，是以，兩造間之約定自屬有效。茲農業發展條例對於田地移轉為共有並未加以禁止，原告之請求，於法有據。
（四）證人呂接壽及呂水木為簽署八十四年九月二十日協議書當事人之一，證人呂接壽於九十年十月二日庭訊時證稱：「當時約定田地鑑界依六等分鑑界，是何意思？是要田地分為六等分，每分面積均相等。」、「當初每筆土地面積不同，但每人應分得的土地均為相同，當時約定日後可以分割時，分到土地面積較大之人，應將多出的部分，返還於分得土地較少的人」、「我們目前耕作的面積就大約是六等分均等的面積。」、「我同意將土地多出部分轉讓於原告二人」，又證人呂水木亦證稱：「當初辦理土地繼承登記時，因當時土地無法細分，田地依六等分鑑界，是因原本父親將土地平均分給六兄弟，六份土地面積一樣，當時辦理分筆土地登記時，每筆土地面積不同，分得較多土地之人應將多出部分土地分給分得土地較少之人」、「在民國六十八年所為之分割登記（提示土地九二、九三、一一六地號土地登記謄本）當時所為的登記是否因每筆土地面積不同，故所為之登記如於日後可分割時，應將多出的面積移轉於其他繼承人？是的」、「現實的分管面積接近於應分得的面積，故與實際登記面積不同」、「已經同意分給甲○○、呂安治，我已將蓋同意書給他們」（請參見九十年十月二日之言詞辯論筆錄），由前揭證詞足證八十四年九月二十日協議書第十一條所謂田地鑑界依六等分鑑界係指田地分為六等分，每分面積均相等，亦即六兄弟每人所分得之面積均為相同。且依證人所述渠等權狀登記面積大於其應分得之土地面積，故渠等均同意將多登記之面積移轉與權狀登記面積較少之人，此有證三呂接壽及呂水木所出具之同意書可稽，是以，依六兄弟間之協議，六兄弟所分得之田地面積應均等，故被告乙○○應將其多登記土地面積移轉予原告，要屬無疑。
（五）雖於六十八年兄弟間為登記，然因當時土地每筆面積不同，但每人應分得土地均應相同，故約定日後可以移轉時，分得土地面積較多之人應將多出部分移轉給分得土地較少之人，故雙方於八十四年九月二十日協議書上載明田地鑑界依六等分為之，且實際上六兄弟所耕作之面積與權狀所登記之面積並不相同，六兄弟實際耕作面積大約六等分之面積，此亦經證人呂水木、呂接壽證述在卷。嗣經鈞院函請通霄地政事務所至系爭土地測量後，由其函覆資料顯示系爭土地之權狀面積雖為五九四五平方公尺，然被告乙○○實際使用面積為四０七三平方公尺，甲○○使用面積為一八七二平方公尺，亦即，六兄弟實際耕作面積雖因目測劃分而有誤差，然被告乙○○之實際使用面積近於其應分得之六等分面積，倘若如被告所言，系爭土地登記予其名下為其單獨所有，何以其實際使用面積近於其應分得知六等分面積而小於權狀登記面積？由此足見，被告所辯，俱非事實。
三、證據：提出協議書二紙、面積計算表一紙、父立分書一件、地籍圖一紙、同意書二紙（以上均為影本）及土地登記謄本三件為證，並聲請訊問證人呂接壽、呂水木，及聲請履勘現場及囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測量。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按依民法規定，繼承人自被繼承人死亡時，即當時發生法律效果，毋庸繼承人為意思表示或另為請求，且繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，不得由繼承人以協議為之，此係當然繼承及法定繼承主義之理。查原告甲○○主張：「全體繼承人就繼承人呂方銓八十四年協議書之權利義務，協議由原告甲○○一人繼承」云云，上揭主張內容，顯與法律規定有違，自為無效，故原告甲○○僅以個人名義提起本件訴訟，其當事人顯不適格。
（二）原告主張被告應移轉系爭土地所有權應有部分五九四五分之六三三及五九四五分之六三四予甲○○、丙○○云云，惟查：該部份聲明與原告起訴聲明不同，顯係訴之變更，被告表示不予同意，鈞院自無庸審究。而本件原告起訴係請求：「一、被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九十三地號土地內，分割出六三三平方公尺之土地予甲○○。二、被告應將坐落苗縣○○鎮○○段山柑尾小段九十三地號土地內，分割出六三四平方公尺之土地予原告丙○○。」，惟依農業發展條例第十六條規定：「每宗耕地分割後每人所得面積未達０．二五公頃者，不得分割」，而被告所有系爭土地原係耕地，此由卷附系爭土地登記簿謄本所載地目為「田」可知，原告於請求分割時，自應受上開農業發展條例之限制，乃原告起訴之聲明，已違反上開法律強制規定，於法應不准許，是縱如原告起訴主張，依系爭協議書第十一條約定，被告應自其所有系爭田地中分割出部分土地予原告，惟上開約定暨違反農業發展條例第十六條之強制規定，顯係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項規定，該約定應屬無效。至原告所提出，由訴外人呂接壽及呂水木於八十九年十二月二十日出具之同意書，係原告與訴外人等之約定，與兩造於八十四年九月二十日簽訂之上開協議無關。且上開同意書亦因違反農業發展條例第十六條規定而無效，無異形同具文，尚不得作為有利於原告之證據。
（三）退步言之，如鈞院准予訴之變更時，查原告所主張聲明係如何計算得出，原告並未說明，足見其訴沒有理由，應予駁回，且按每宗耕地，不得分割移轉為共有，修正前農業發展修例第三十條前段定有明文，違反上開條例之規定，顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，該契約為無效，有最高法院七十八年度台上字第一○三五號判決可佐。查修正前農業發展條例第三十條規定每宗耕地不得分割移轉共有，雖八十九年一月二十六日廢除上揭規定，惟本件協議書係於八十四年九月二十日訂定，依法律不溯及既往原則，本件協議書仍應受修正前農業發展條例第三十條規定限制，故縱或鈞院仍認原告主張內容可採時，查本件原告主張移轉系爭土地持分云云，揆諸前揭最高法院判決意旨，顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定，契約是為無效，原告以無效契約主張請求，顯屬無據，請駁回。
（四）被告所有系爭土地，原係於六十一年一月十七日繼承取得之不動產，並於同年十一月十日辦理繼承登記，由被告及兄弟呂接壽、丙○○、呂芳銓、呂安治、呂水木，共同取得土地所有權，按共有人數每人應有部分各登記為六分之一，嗣於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由被告取得系爭土地之全部所有權，此有土地登記簿謄本可稽，而其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權全部，並經登記完畢。是本件於兩造間已無履行分產協議之問題。原告另以兩造及其父於五十六年六月二十二日，為析分家產而訂立之分書，為其立論依據，惟上開分書簽訂後，迄今早已逾十五年，其請求權已罹於消滅時效，原告不得據以主張權利，且如前所述，兩造業於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由被告取得系爭土地之全部所有權，已無履行分產協議之問題。
（五）被告與其兄弟六人（即原告丙○○、甲○○之父呂芳銓等人）固曾於八十四年九月二十日訂立協議書，其宗旨表明係：「為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為六兄弟各自持有」之事由，然上開協議主要在解決眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按被告兄弟人數均分成六等分，建築現代洋房，此由系爭協議所附圖說可知，並於協議書中約定，依以前遺產分割協議分成六份之土地，應行鑑界，而以前未鑑界佔用他人之田地，應無條件歸還土地所有權人（協議書第十一條），呂芳銓與乙○○田地鑑界後，呂芳銓工廠後方加蓋部分應于拆除，呂芳銓不得異議（協議書第十二條），此為被告等兄弟協議之真意，並非如原告主張，係就各人於遺產協議分割後，已單獨取得所有權之田地中，再按其面積，由土地面積較大者，分割出部分土地，移轉予他人，蓋如依原告之主張，則兩造兄弟等六人，應由何人補足何人面積各若干，自應於協議中將應補足之土地，於地籍圖上予以特定，始得據以履行，絕無僅以一語約定之理。
（六）原告所舉証人呂水木、呂接壽，其証詞虛偽不實，詳述如下：查証人呂接壽、呂水木雖聲稱：「．．．當時約定分到土地面積較大之人，應將多出的部份返還於分得土地較少的人．．．」云云，惟查：①查証人所供述內容，八十四年協議書並未記載，足見証詞虛偽不實，不足採憑。②另按當法官問証人呂接壽：「協議書第十一條後段為何意？」，証人卻答：「這條意思我不清楚。」，查焉有可能立協議書之人只知契約條文前段，而不知後段之意義？足見証人所言僅係附合原告之說詞，實不足採。③另按証人呂接壽先是稱：「是的，我們目前耕作的面積就大約是六等分均等的面積」云云，惟証人呂接壽嗣後又稱：「我沒有耕作九三地號」云云，証人先是稱耕作的面積為六等分均等面積，後改稱沒有耕九三號地號土地，兩者前後矛盾，顯不足採。④又按本件土地經鈞院囑通霄地政事務所測量得知，原告甲○○無權占用面積為一八七二平方公尺，有測量成果圖附卷可佐，足見原告所佔用系爭土地面積約十分之三，亦非証人所稱六等分均等的面積，益証証人所言虛偽不實，毫不足採。⑤再按當法官問呂接壽、呂水木：「九三地號目前原告二人有無耕作？」，証人二人皆答：「是的」云云，惟經鈞院履勘得知，原告丙○○根本未占用系爭九三地號土地，足見呂水木聲稱系爭土地有分管及約定補償云云，顯然不實，自不足採。⑥再者，當時兩造若有約定「補償」事宜時，皆會詳細載明，如協議書第八條約定：「呂芳銓現持有之農舍建築物用地，因包含於建敷用地（一分地），內故此用地，必須於農地鑑界時，分別補償於其它五兄弟」等語（見系爭協議書）。由上可知本件若有約定補償時，自會詳細記載何人需補足何人面積多少若干，絕無可能僅籠統以「田地鑑界以六等分鑑界之」加以約定，足見証人所為供詞虛偽不實，自不足採。
（七）原告甲○○曾依上開協議，起訴請求被告拆除占用其所有坐○○○鎮○○段山柑尾小段九二地號土地之地上物，將土地返還原告，亦經鈞院判處被告敗訴在案，是以兩造間並無所謂履行協議，分割移轉土地所有權之問題。另查因被告曾占用原告甲○○所有同段九二號土地，原告甲○○心有不甘，竟擅自在系爭土地填土興建房舍，經被告委請李東炫律師發函制止，原告始才作罷，足見原告甲○○係竊佔系爭土地，兩造並無任何分管協議。
（八）系爭土地因位置不佳，在六十八年間較無價值，而被告乙○○平時務農，不與其它兄弟計較，才分得系爭土地，嗣該土地現經重劃後，土地價值稍漲，未料原告二人竟出爾反爾要求「補償」面積，此相當不合理，為此狀請鈞院鑒核，駁回原告請求，以保權益。
三、證據：提出土地登記簿謄本一件、協議書附圖一件、本院八十六年度苗簡字第六四六號民事判決一件、律師函一件（以上均為影本）及照片三幀為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告二人原起訴聲明為「一、被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九十三地號土地內，分割出六三三平方公尺之土地予甲○○。二、被告應將坐落苗縣○○鎮○○段山柑尾小段九十三地號土地內，分割出六三四平方公尺之土地予原告丙○○。」，嗣變更起訴聲明為「一、被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三三移轉登記與原告甲○○。二、被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三四移轉登記與原告丙○○。」，雖為訴之變更，但請求之基礎事實同一，應予准許，先予敘明。
二、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，在公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，固為民法第一千一百五十一條及第八百二十九條所明定，然此種公同關係除法律另有規定，或契約另有訂定外，各繼承人得隨時請求分割以終止之，同法第一千一百六十四條亦著有明文。而遺產分割之方法除依被繼承人之遺囑或裁判分割外，本得由繼承人共同協議為之，本件原告甲○○為訴外人呂方銓之子，呂方銓於八十六年間逝世後，其繼承人既已就其所遺財產依協議分割之方法予以分割，並就本件協議書之權利協議由原告甲○○單獨繼承，有原告所提協議書影本一紙在卷可憑，則原告甲○○據以提起本件訴訟，自屬適格當事人，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段一一六、九三之一、九三、一０二之二、九二、一一七之一地號等土地係兩造所繼承之遺產，八十四年九月二十日，兩造及其他繼承人曾訂立協議書，依該協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，意即田地部分，各人繼承之面積應均等。查原告丙○○分得同段一一六地號土地，面積為四００二平方公尺，原告甲○○分得同段九三之一、一０二之二、九二、一一七之一地號土地，面積合計三三三三平方公尺，而被告分得之系爭土地，面積為五九四五平方公尺，依兩造前開協議書應均分之約定，每房繼承之面積為四六七八平方公尺，被告之部分超出甚多，應將多出之六三四平分公尺分予原告丙○○，及將多出之六三三平方公尺分予原告甲○○，始符兩造前揭協議書之約定，本件其餘繼承人呂接壽、呂水木所登記之面積大於其應分得之面積，渠等均同意依據協議書第十一條約定，將多出部分面積轉讓給原告，而被告雖經原告屢次催請依協議書之約定履行，被告均置之不理，爰依兩造間前開協議書之約定，訴請判決如聲明所示等語。
二、被告則以：原告所主張聲明係如何計算得出，原告並未說明，足見其訴沒有理由，且按每宗耕地，不得分割移轉為共有，修正前農業發展修例第三十條前段定有明文，該規定雖於八十九年一月二十六日廢除，惟本件協議書係於八十四年九月二十日訂定，依法律不溯及既往原則，本件協議書仍應受修正前農業發展條例第三十條規定限制，是該協議書之約定顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效，另被告所有系爭土地，原係於六十一年一月十七日繼承取得之不動產，並於同年十一月十日辦理繼承登記，由被告及兄弟呂接壽、丙○○、呂芳銓、呂安治、呂水木，共同取得土地所有權，按共有人數每人應有部分各登記為六分之一，嗣於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由被告取得系爭土地之全部所有權，此有土地登記簿謄本可稽，而其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權全部，並經登記完畢。
是本件於兩造間已無履行分產協議之問題。原告另以兩造及其父於五十六年六月二十二日，為析分家產而訂立之分書，為其立論依據，惟上開分書簽訂後，迄今早已逾十五年，其請求權已罹於消滅時效，原告不得據以主張權利。又依兩造八十四年九月二十日所訂協議書，其宗旨表明係：「為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為六兄弟各自持有」之事由，然上開協議主要在解決眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按被告兄弟人數均分成六等分，建築現代洋房，此由系爭協議所附圖說可知，並於協議書中約定，依以前遺產分割協議分成六份之土地，應行鑑界，而以前未鑑界佔用他人之田地，應無條件歸還土地所有權人（協議書第十一條），呂芳銓與乙○○田地鑑界後，呂芳銓工廠後方加蓋部分應于拆除，呂芳銓不得異議（協議書第十二條），此為被告等兄弟協議之真意，並非如原告主張係就各人於遺產協議分割後，已單獨取得所有權之田地中，再按其面積，由土地面積較大者，分割出部分土地，移轉予他人，蓋如依原告之主張，則兩造兄弟等六人，應由何人補足何人面積各若干，自應於協議中將應補足之土地，於地籍圖上予以特定，始得據以履行，絕無僅以一語約定之理。又原告所舉證人呂水木、呂接壽，其證詞虛偽不實，不足採信。再原告甲○○曾依上開協議，起訴請求被告拆除占用其所有坐○○○鎮○○段山柑尾小段九二地號土地之地上物，將土地返還原告，亦經鈞院判處被告敗訴在案，是以兩造間並無所謂履行協議，分割移轉土地所有權之問題。另查因被告曾占用原告甲○○所有同段九二號土地，原告甲○○心有不甘，竟擅自在系爭土地填土興建房舍，經被告委請李東炫律師發函制止，原告始才作罷，足見原告甲○○係竊佔系爭土地，兩造並無任何分管協議。系爭土地因位置不佳，在六十八年間較無價值，而被告乙○○平時務農，不與其它兄弟計較，才分得系爭土地，嗣該土地現經重劃後，土地價值稍漲，未料原告二人竟出爾反爾要求「補償」面積，此相當不合理，為此狀請鈞院鑒核，駁回原告請求，以保權益等語，資為抗辯。
三、本件原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段一一六、九三之一、九三、一０二之二、九二、一一七之一地號等土地係兩造所繼承之遺產，八十四年九月二十日，兩造及其他繼承人曾訂立協議書，原告甲○○為上開協議書訂立人呂方銓之繼承人，原告丙○○分得同段一一六地號土地，地目田、面積為四００二平方公尺，原告甲○○分得同段九三之一、一０二之二、九二、一一七之一地號等田地，面積合計三三三三平方公尺，而被告分得之系爭土地，面積為五九四五平方公之事實，為被告所不爭執，並有兩造所不爭執之協議書影本一件、土地登記謄本三件附卷可憑，堪信為真實。
四、原告主張依前開協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，意即田地部分，各人繼承之面積應均等，即每房繼承之面積應為四六七八平方公尺，而被告分得之系爭土地，面積為五九四五平方公尺，超出其應繼承之面積甚多，應將多出之六三四平分公尺分予原告丙○○，及將多出之六三三平方公尺分予原告甲○○，始符兩造前揭協議書約定之事實，為被告所否認，並辯稱被告所有系爭土地，原係於六十一年一月十七日繼承取得之不動產，並於同年十一月十日辦理繼承登記，由被告及兄弟呂接壽、丙○○、呂芳銓、呂安治、呂水木，共同取得土地所有權，按共有人數每人應有部分各登記為六分之一，嗣於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由被告取得系爭土地之全部所有權，而其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權全部，並經登記完畢，是本件於兩造間已無履行分產協議之問題，又兩造八十四年九月二十日所訂協議書，其宗旨表明係：「為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為六兄弟各自持有」之事由，然上開協議主要在解決眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按被告兄弟人數均分成六等分，建築現代洋房，此由系爭協議所附圖說可知，並於協議書中約定，依以前遺產分割協議分成六份之土地，應行鑑界，而以前未鑑界佔用他人之田地，應無條件歸還土地所有權人（協議書第十一條），呂芳銓與乙○○田地鑑界後，呂芳銓工廠後方加蓋部分應于拆除，呂芳銓不得異議（協議書第十二條），此為被告等兄弟協議之真意，並非如原告主張係就各人於遺產協議分割後，已單獨取得所有權之田地中，再按其面積，由土地面積較大者，分割出部分土地，移轉予他人等語，並提出土地登記簿謄本及協議書附圖影本各一件為證，是本件首應審究者即為兩造間前開協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」究何所指？經查，原告主張依前開協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，係指田地部分各人繼承之面積應均等之事實，業據提出兩造所不爭執之「父立分書」影本一件為證，依該「父立分書」載明「座落苑裡鎮山柑字小柑尾第一二一之一等十筆田面積共計二甲九七七釐五毛六系，抽出建物敷地壹分，殘二甲八分七釐五毛六系，均分六分之一耕作，每房耕作面積約四分七釐九毛二系」，而依兩造間前揭協議書第二條復約定：「辦理分割建地與田地鑑界，係依據民國五十六年七月所立之『分書』辦理。」，足徵兩造前揭協議書第十一條之約定應係指田地依六等份均分之意無訛，且證人即前開協議書關係人呂接壽、呂水木亦均到庭證稱該協議書第十一條之約定係指要將田地分為六等份，每份面積均相同，當初辦理土地繼承登記時，因當時土地無法細分，才以分筆登記方式予以分割，而每人分得土地面積均應相同，故約定日後可以分割時，分到土地面積較大之人，應將多出之部分返還於分得土地較少之人，渠等目前耕作之面積大約即為六等分均等之面積，與實際登記之面積不同，渠等亦同意將多分得之土地分別轉讓予原告及訴外人呂安治等語，參以系爭土地目前被告使用之面積為四０七三平方公尺，原告甲○○使用面積為一八七二平方公尺，亦經本院依原告聲請履勘現場並囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及成果圖附卷可稽，另徵諸兩造間協議書第十五條亦約定：「田地鑑界礙於政府法規不得分筆，無毗鄰田地不得合併分割條件下，差異部份必於鑑界後一個月內辦理田地權利法院公證登記關係人，不得異議。」，核與證人呂接壽、呂水木前揭證詞亦相符合。而依被告所提土地登記簿謄本影本一件，僅足證明系爭土地於兩造協議前登記之情形，且被告亦自承兩造於前揭協議曾就眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按被告兄弟人數均分成六等分等情，足徵兩造於前揭協議書係就渠等所繼承之財產為分產之協議無訛，被告前揭所辯，尚無足採，原告前揭主張堪信為真實。
五、被告雖以每宗耕地，不得分割移轉為共有，修正前農業發展修例第三十條前段定有明文，該規定雖於八十九年一月二十六日廢除，惟本件協議書係於八十四年九月二十日訂定，依法律不溯及既往原則，本件協議書仍應受修正前農業發展條例第三十條規定限制，是該協議書之約定顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效等語置辯，惟查，以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效，僅於其不能之情形除去前，債權人不得據以對債務人為給付之請求而已（最高法院七十年台上字第四五三七號判例意旨參照），是依修正前農業發展條例第三十條固有每宗耕地不得分割及移轉為共有之明文規定，但關於約定負擔移轉該項土地應有部分之債務之債權行為，並不在限制之列，如有民法第二百四十六條第一項但書之情形，預期於不能給付之情形除去後為給付者，其債權契約仍為有效（最高法院七十二年度台上字第三三四九號裁判意旨參照）。本件依兩造協議書第十五條約定：「田地鑑界礙於政府法規不得分筆，無毗鄰田地不得合併分割條件下，差異部份必於鑑界後一個月內辦理田地權利法院公證登記關係人，不得異議。
」，有兩造所不爭執之協議書在卷可按，且證人呂接壽、呂水木亦到庭證稱因當時土地每筆面積不同，但每人應分得土地均應相同，故約定日後可以移轉時，分得土地面積較多之人應將多出部分移轉給分得土地較少之人等情，顯見兩造於協議當時確有預期於不能給付之情形除去後為給付之約定，則揆諸前開法條規定及裁判意旨，兩造間上開協議書之約定，自仍應認為有效，僅於其不能之情形除去前，原告不得請求給付而已。
六、按修正前農業發展修例第三十條前段固規定每宗耕地，不得分割及移轉為共有，惟該規定已於八十九年一月二十六日廢除，則依前揭說明，堪認兩造間所約定不能給付之情形已然除去，則原告依協議書之約定，請求被告給付，自屬有據。本件被告分得之系爭土地，面積為五九四五平方公尺，較兩造協議書均分約定面積四六七八平方公尺超出一二六七平方公尺，而該超出部分依兩造協議書之約定，本應分別移轉六三四平方公尺予原告丙○○、六三三平方公尺予原告甲○○，有原告所提被告所不爭執之面積計算表一紙在卷可憑，並經證人呂接壽、呂水木到庭證述屬實，則原告依兩造間協議書約定之法律關係，請求被告應將系爭土地面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三三移轉登記與原告甲○○，應將系爭土地面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三四移轉登記與原告丙○○，為有理由，應予准許。添
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 王萬金右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張茹茵中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日