臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第三三二號
原 告 葉明吉葉添富
葉林母葉添富陳葉素月葉添葉明田葉添富柯葉素靜葉添賴素月葉添富葉素貞葉添富廖葉素蘭葉添葉明源葉添富葉明順葉添富林葉素葉添富周葉素美葉添右十二人共同訴訟代理人 甲○○律師被 告 乙○○訴訟代理人 何邦超律師複 代理人 古瑞君律師當事人間請求返還買賣標的物事件，本院於民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲 、原告方面：
一、聲明：㈠先位之訴：
⒈兩造間就重測前苗栗縣苗栗市○○段二六一之七六地號面積二○五平方尺土地
（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積一一九‧七五平方公尺、同段二八二之一地號面積六七‧九○平方公尺）、同段二六一之一七五地號面積六三平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）、同段二六一之一七八地號面積一一平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）（上開三筆土地下稱系爭三筆土地），於民國九十年七月十三日所為登記次二，權狀字號○九○苗地資字第○○七○○六、○○七○○七、○○七○○八號之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒉被告應將系爭三筆土地返還予原告。
㈡備位之訴：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）一百五十萬元，及自民國九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落於重測前苗栗縣苗栗縣苗栗市○○段二六一之七六地號面積二○五平方公尺
土地、同段二六一之一七五地號面積六三平方公尺土地、同段二六一之一七八地號面積一一平方公尺土地，原為原告葉添富所有。原告葉添富於民國九十年六月七日與被告簽訂不動產買賣契約書，以貳佰捌拾萬元之代價出售與被告。葉添富已依不動產買賣契約書第三條第三項所定，於九十年七月十三日將系爭三筆土地所有權移轉登記與被告，並於同年月二十日將系爭土地排除既存無權占有狀況，以完整性狀態點交與被告。詎被告依前揭不動產買賣契約書第三條第一項及第二項規定給付葉添富系爭買賣價金中之一百三十萬元後，即拒不依同條第三項規定給付葉添富系爭買賣價金尾款計一百五十萬元。葉添富遂依前揭不動產買賣契約書第十條規定，於九十年八月三日以高雄郵局存證信函第五六二九號函通知被告，表明基於被告不按約定日期（即九十年七月二十日）給付尾款一百五十萬元之事實，依約解除雙方間本件不動產買賣契約。
㈡本件不動產買賣契約書第一條第一項明定：買賣標的物係坐落苗栗市○○段二六
一之七六地號，田地目，面積二○五平方公尺之土地，同段二六一之一七五地號，田地目，面積六三平方公尺之土地，暨同段二六一之一七八地號，田地目，面積一一平方公尺之土地三筆，此約定買賣標的物與原告於九十年七月十三日依約移轉登記與被告之三筆土地完全相符。又買賣標的物中之二六一之七六地號土地於點交前即九十年七月二十日前雖有受主管機管逾占鋪設柏油情事，惟亦經原告於點交時即九十年七月二十日，將所有逾占鋪設柏油部份剷除完畢，並將原有地上種植物依被告指示清除，以未被他人佔用土地完整性狀態點交與被告，並經被告當日無異議受領點交。
㈢關於買賣標的物中之二六一之一七五地號、二六一之一七八地號土地，有部分為
供排水圳通水之用路情事，係屬雙方締約之始即經葉添富明確告知被告，並經被告明知，且予以同意而達成系爭買賣契約關於買賣標的物之具體合意。蓋本件買賣標的物依苗栗縣政府建設局於苗栗都市計劃，土地使用分區上係劃設為綠地。本件案買賣標的物既屬綠地之公共設施保留地，僅得為臨時建築用地，其價值係於實行都市計劃時予以徵收補償之徵收價額，而徵收價額與所涉坪數計算係悉依土地登記謄本所載之公告現值與面積為準。基此事實，被告經葉添富明確告知上情及被告自身審慎評估後，始簽訂本件買賣契約書，並約定由葉添富以系爭三筆土地之公告現值近二分之一之價額出售系爭三筆土地與被告，是被告應明知上開土地部分供排水圳通水之用路情事，且雙方已達成合意，況被告經營近二十年之協益鐵材行工廠即毗鄰系爭三筆土地，是被告就此亦完全知情，則葉添富並無未依債之本旨提出給付之情事。
㈣本件不動產買賣契約書第一條第一項明定：買賣標的物為所涉「土地三筆所有權
全部」，亦即明確約定為權狀面積全部，是葉添富既於九十年七月十三日依約移轉系爭三筆土地所有權全部與被告，並於九十年七月二十日將既成道路柏油路面占用部分剷除完畢，並將原有地上種植物依被告指示清除，以合於本件不動產買賣契約書第三條第三項所定，將系爭三筆土地以未被他人占用土地之完整性狀態點交與被告，是原告已於九十年七月二十日依債之本旨提出給付。
㈤關於系爭三筆土地中之重測前編為苗栗段第二六一之一七五地號、同段第二六一
之一七八地號（即重測後編為苗栗段二八四、二八三地號）土地有部分為供排水圳通水之用路情事，非惟就雙方明定移轉之買賣標的物為權狀全部不生影響，且證諸被告亦自承系爭買賣標的物於九十年七月二日即經苗栗縣苗栗地政事務所鑑界，被告仍同意嗣於九十年七月十一日為系爭買賣標的物之所有權移轉登記申請，益明上開情事確自始為被告所知悉而為雙方就系爭買賣標的物之具體合意內容。
㈥況被告於九十年七月二十日已無異議受領原告點交系爭買賣標的物，且就涵蓋於
上開供排水圳通水之用路部份土地約一‧五公尺，以每坪六萬元之價額與第三人林煥闊簽訂出賣土地同意書，足資證明被告確知悉系爭買賣標的物有部份為供排水圳通水之用路，是被告辯稱其就系爭買賣標的物含有上開供排水圳通水之用路情事並無知悉云云，顯與實情相違，又原告主張葉添富就系爭不動產買賣契約義務之履行，有未依債之本旨提出給付云云，自屬無據。又被告曾就系爭不動產買賣契約相涉之爭議，向臺灣苗栗地方法院檢察署對第三人即仲介人邱慶祥提出刑事詐欺告訴，業經該署以九十一年度偵字第二○四二號不起訴處分書確定在案。㈦為此，原告依系爭不動產買賣契約書第三條第三項、第十條規定，及民法第二百五十五條、第二百五十九條及第三百六十七條規定，為如先位聲明之請求。
㈧倘鈞院認系爭不動產買賣契約未經合法解除，則因原告葉添富已於九十年七月二
十日完整性點交被告，被告亦應依約於點交後給付尾款一百五十萬元予原告，爰併為備位聲明，請求被告依買賣契約之法律關係，給付原告尾款一百五十萬元，及自九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈨訴訟繫屬後，原告葉添富於九十年八月二十八日死亡，遺有配偶葉林母及葉明吉
、陳葉素月、葉明田、林葉素、柯葉素靜、賴素月、葉素貞、廖葉素蘭、葉明源、葉明順、周葉素美等十一個子女，依民事訴訟法第一百七十五條之規定，自應聲明由其等承受訴訟。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本、苗栗縣政府都市計畫土地使用分區證明書影本、苗栗縣政廠簡便行文表影本、相驗屍體證明書影本、高雄郵局第五六二九號存證信函影本、同意書影本、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第二○四二號不起訴處分書影本、土地複丈定期通知書影本各一件、照片二幀、土地登記謄本三件、身分證影本十二件及
乙、被告方面：
一、聲明：㈠先位之訴：原告之訴駁回。
㈡備位之訴：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造確有訂立系爭三筆土地之買賣契約，被告並已依約給付一百三十萬元予原告
，惟兩造約定尾款一百五十萬元之交付，除原告將系爭三筆土地所有權移轉登記予被告，並點交權狀予被告外，原告尚須以鑑界方式點交土地予被告（即系爭三筆土地須未被他人占用之完整性狀態下點交予被告），即以完整性點交土地為條件，於條件成就時，被告始應將系爭土地之尾款一百五十萬元一次付清予原告。㈡雖原告固已於九十年七月十三日將系爭三筆土地所有權移轉登記給被告，惟系爭
三筆土地於九十年七月二日經苗栗縣苗栗地政事務所派員至現場測量時發現：二六一之七地號土地，實際面積短少十九平方公尺，且為既成道路所占用，占用面積為二十八平方公尺；二六七之一五地號土地則有面積六二平方公尺為供排水圳通水之用路；二六一之一八地號土地有面積十一平方公尺供排水圳通水之用路。原告出賣予被告之三筆土地合計面積為二七九平方公尺（205+63+11=279），惟實際僅能使用一五八平方公尺（000-00-00-00-00=158）。是原告確未能依不動產買賣契約書第三條第三項規定所示，將系爭土地以未被告他人占用之完整性狀態點交予被噹，是原告並未依債之本旨將系爭土地交付予被告，依民法第二百三十五條前項規定，縱原告已將系爭土地所有權移轉登記予被告，仍不生給付之效力，故原告依不動產買賣契約書第三條第三項所示，請求被告給付尾款一百五十萬元之條件仍未成就，被告並不須給付原告一百五十萬元。
㈢原告既未依約將土地以完整性狀態點交予被告，則被告即無不按依定日期付款之
違約情事，是原告主張其已於九十年八月三日以高雄郵局第五六二九號存證信函解除契約云云，顯與事實不符，且於法無據，自無足採信。況被告亦未接到該存證信函。就系爭三筆土地買賣，違約之人乃原告，而非被告，依最高法院五十年度台上字第一八八三號判例意旨所示，有解約權人乃被告。又被告既未違約金，原告自不得主張將被告已付價金一百三十萬元依買賣契約第十條第三項後段約定抵作違約金。被告並以九十年八月二十二日之答辯狀繕本之送達，作為催告原告於收狀翌日起五日內將系爭三筆土地完整性狀態點交予被告之意思表示。
㈣系爭三筆土地為綠地，被告始願意以約公告現值二分之一之價格與原告成立買賣
契約，簽定契約時，被告不知系爭土地有部分為既成道或及供排水圳通水之用路，被告經營之協益鐵材工廠雖毗鄰系爭三筆土地，惟供排水圳通水之用路是否在系爭土地界址內，並非身為一般民眾之被告可得而知，倘被告明知此情事，應不會與原告簽訂本件買賣契約書，且依常理，應會將占用情形載明於買賣契約書，惟買賣契約並未明文約定。且原告於銷售系爭三筆土地時，於土地現場並掛有本筆土地八十四坪之牌示，是原告主張被告知悉系爭三筆土地之實際面積及使用現狀云云，與事實不符，不足採信。
㈤系爭土地買賣契約於九十年六月七日訂立，並即於同年月十三日至苗栗縣苗栗地
政事務所送件辦理土地所有權移轉登記，被告當時並不知悉系爭土地有瑕疵，嗣經被告查知原告及經手代書邱慶祥趕在苗栗地政事務所於九十年七月二日鑑界前向被告諉稱所有權狀已補發，而要求被告提供印章用印並交付三十萬元價款，致使被告陷於錯誤而交付三十萬元予原告葉添富，且葉添富於出賣系爭土地之前均在系爭土地之樹木上懸掛出售八十四坪土地之廣告牌，而當時土地上長滿樹木及雜草，易造成視覺上誤差，況水圳用路部分亦與長滿樹木、雜草之地分隔明確，被告實無法知悉該水圳用路竟亦係買賣標的物，被告以為買賣標的物僅有生長樹木、雜草之土地，且原告葉添富亦於買賣契約第七條、第八條保證流權無來歷不明情事，如有與第三人發生糾紛或被人侵占情事，葉添富負責排除，而葉添富並未依約鑑界完整點予被告，因此才有不動產買賣契約書第三條第三項之約定。而系爭三筆土地於九十年七月二日第一次鑑界時，地政人員僅約略提及系爭三筆土地有部分為既成道路所占用及實際面積有短少，但未表明短少之面積，且地政人員測量錯誤，致使葉添富誤認訴外人林煥闊無權占用二六一之一七六地號土地，而要求被告同意日後將林煥闊無權占用之土地出賣予林煥闊，林煥闊並因此賠償葉添富六萬元，並於同年七月二十日立下同意書。惟當時被告已付一百三十萬元價金，地政事務所亦已於九十年七月十三日辦妥所有權移轉登記，致被告無法及時提出異議。嗣於九十年七月二十三日苗栗地政事務所才九○苗地所二字第四八二九號函通知被告將於九十年七月三十日再進行複丈，而被告係於九十年七月三十日複丈後始取得複丈成果圖，始知悉訴外人林煥闊之地上物並未占用系爭土地及系爭三筆土地之實際面積、使用現況之占用位置、面積，葉添富因而返還六萬元予林煥闊，被告至此才拒絕給付尾款，而非被告早已知悉土地有瑕疵而不異議㈥倘鈞院認原告主張解除本件買賣契約為理由，則被告主張同時履行抗辯權，原告
應於被告將系爭土地所有權移轉登記予原告之同時，返還被告已付價金一百三十萬元。退步言之，縱認被告因過失而不知總爭三筆土地之面積及範圍，惟於兩造簽立買賣契約時，雙方已於買賣契約第三條第三項約定必須鑑界方式點交土地予被告，亦即葉添富須保證以未被他人占用土地之完整性狀態點交予被告，然葉添富交付之土地不僅為他人所占用，且面積亦有短少，是其所交付買賣標的物有瑕疵，原告應負物之瑕疵擔保責任。再退步言，倘鈞院認原告解除契約有理由，本件違約金亦應予以酌減。
三、證據：提出現況圖、不動產買賣契約書影本、地籍圖影本各一件，土地登記謄本影本、土地所有權狀影本、土地買賣所有權移轉契約書影本各三件及土地登記謄本四件為證。
丙、本院依原告聲請會同苗栗縣苗栗地政事務至系爭土地現場勘驗，並向苗栗縣苗栗地政事務所調取系爭三筆土地之所有權移轉申請登記資料及地藉重測前後之地籍圖、地籍調查表。
理 由
甲、程序方面：原告葉添富於起訴後之九十年八月二十八日日死亡，原告葉林母、葉明吉、陳葉素月、葉明田、林葉素、柯葉素靜、賴素月、葉素貞、廖葉素蘭、葉明源、葉明順及周葉素美均為葉添富之繼承人，有稽，原告葉林母、葉明吉、陳葉素月、葉明田、林葉素、柯葉素靜、賴素月、葉素貞、廖葉素蘭、葉明源、葉明順及周葉素美於九十年九月二十五日依法聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：葉添富即原告之承受訴訟人於九十年六月七四日將其所有坐落於重測前編為苗栗縣苗栗市○○段二六一之七六地號面積二○五平方尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積一一九‧七五平方公尺、同段二八二之一地號面積六七‧九○平方公尺）、同段二六一之一七五地號面積六三平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）、同段二六一之一七八地號面積一一平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○
○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）（上開三筆土地下稱系爭三筆土地），以二百八十萬元出售予被告，葉添富已依約九十年七月十三日將系爭三筆土地所有權移轉登記給付被告，被告並已付其中一百三十萬元價金予葉添富，葉添富並於九十年七月二十日將系爭三筆土地以未被他人占用之完整性狀態點交給被告，詎被告未依買賣契約第三條第三項規定，於完整性點交當日給付一百五十萬元尾款，業經葉添富於九十年八月三日發函解除本件買賣契約，為此先位聲明訴請被告回復原狀，塗銷系爭三筆土地於九十年七月十三日所為登記次二，權狀字號○九○苗地資字第○○七○○六、○○七○○七、○○七○○八號之所有權移轉登記，倘鈞院認為葉添富解除契約之意思表示不合法，則備位請求被告給付尾款一百五十萬元，及自九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以葉添富於九十年七月二十日點交之土地，不僅為他人所占用，且面積短少，未完整性點交予被告，依本件買賣契約第三條第三項規定，被告給付尾款之條件尚未成就，故被告拒絕給付尾款一百五十萬元，又被告於訂約時不知系爭土地使用現況之位置、面積及範圍，葉添富解除契約不合法，況被告並未收到原告所寄存證信函，縱認原告解除契約為有理由，原告亦應於被告為所有權移轉登記之同時，將已收價金一百三十萬元返還被告，被告係因過失而不知系爭三筆土地之使用現狀，則原告主張將已付價金一百三十萬元抵作違約金，顯然過高，有失公平，請予酌減等語資為抗辯。
二、查原告起訴主張坐落苗栗縣苗栗市○○段二六一之七六地號面積二○五平方尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積一一九‧七五平方公尺、同段二八二之一地號面積六七‧九○平方公尺）、同段二六一之一七五地號面積六三平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）、同段二六一之一七八地號面積一一平方公尺土地（重測後改編苗栗縣苗栗市○○段○○○○號面積五九‧五○平方公尺）（上開三筆土地下稱系爭三筆土地），被告於九十年六月七日與葉添富簽訂本件不動產買賣契約書，向葉添富以總價二百八十萬元買受系爭三筆土地，被告給付其中一百三十萬元價金予葉添富，葉添富亦已將系爭三筆土地所有權於九十年七月十三日辦畢所有權移轉登記給被告，依不動產買賣契約第三條第三項約定，被告應於原告將系爭土地於未被他人占用之情形下完整性點交予被告之同意，給付尾款一百五十萬元，而被告仍有尾款一百五十萬元未付等事實，業據兩造提出與所述相符之不動產買賣契約書及土地登記謄本等件為證，且為被告所不爭執，堪認為實在。
三、又原告主張：因被告未依不動產買賣契約書第三條第三項約定，於葉添富以鑑界之方式及未被他人占用之完整狀態下交付土地於被告之同時，將土地尾款一百三十萬元給付完畢，原告已於九十年八月三日以高雄郵局第五六二九號存證信函，以被告未依約於九十年七月二十日給付尾款為由而主張解除契約，被告自負塗銷系爭三筆土地所有權移轉登記之義務云云，則為被告所否認，並主張其未收到上開存證信函，是原告自應舉證證明被告曾收到該存證信函，惟查原告僅提出高雄郵局第五六二九號存證信函，並未提出該存證信函之掛號郵件回執以資證明被告已受合法送達，是原告所舉證據不足證明其已為解除契約之意思表示，則兩造間就系爭三筆土地之買賣契約尚難認定已經原告解除而消滅，是原告所為回復原狀之先位請求，並聲明被告應塗銷系爭三筆土地之所有權移轉登記，即屬無據，不應准許。
四、至被告所辯葉添富於九十年七月二十日點交之土地有面積不足及被他人占用之瑕疵，故其拒絕給付餘款，且該等事實為其訂約時所不知，且系爭三筆土地之所有權移轉登記申請資料早於九十年六月十三日即已送件，其於九十年七月二日測量時，雖經地政人員告知土地面積有短少，惟不知其面積及範圍，故無法提出異議云云，則為原告所否認，並主張被告於系爭三筆土地旁經營協益鐵材工廠近二十年，早已知悉土地使用現況等語。經查：系爭三筆土地中，二六一之一七五地號、二六一之七八地號土地確為水圳用地，二六一之七六地號土地上原有柏油路面，現已刨除，另二六一之七六地號土地上有苗栗市○○路燈一座及台電公司電桿一座等事實，除有原告提出之照片二幀附卷可稽外，並經本院至現場勘驗屬實，復有苗栗縣苗栗地政事務所九十年十月二十六日實測圖在卷可稽。而系爭三筆土地於八十八年三月二十九日申請都市計劃土地使用分區證明書時，確已編定為綠地，有原告提出之土地使用分區證明書附卷可參，亦為被告所是認。又訂約當時葉添富及被告均在場，且有提及屋簷及蔬果占用問題，始於不動產買賣契約書第三條第三項中記載：「（即上項土地必須未被他人占用土地完整性點交與甲方）」等文字乙節，亦據承辦本件買賣契約之代書湯尚榮於上開偵查案件偵查時證述明確，而系爭三筆土地曾於九十年七月二日經苗栗縣苗栗地政事務所至現場施測，此亦為兩造所是認，並有土地複丈定期通知書影本一件附卷可稽，且查苗栗縣苗栗地政事務所測量人員賴均敏於九十一年度偵字第二○四二號被告告訴邱慶祥詐欺案件結證稱：七月二日測量時並未告知被告面積，亦未提及土地面積短少及既成道路占用，因所用地籍圖破舊，於其調得附近地複丈圖後三十日才又去測量等語，可見被告並非於九十年七月二日測量時知悉土地面積不符一事。又系爭三筆土地所有權之移轉登記固係於九十年六月十三日即向地苗栗縣稅捐稽徵處提出，惟係於九十年七月十一日始由苗栗縣苗栗地政事務所收件，此有苗栗縣政府九十一年四月十日九一苗地所一字第二三九九號函附之系爭三筆土地登記申請書在卷可稽，縱認被告於九十年七月二日將已聽聞土地面積短少，被告亦應能及時阻止系爭三筆土地之所有權移轉登記手續。況三爭土地於九十年六月間之公告現值為每平方公尺一萬九千元，此有原告提出與所述相符之苗栗縣政府簡便行文表、土地登記謄本影本各一件附卷可稽，並有本院向苗栗縣苗栗地政事務所函調之登記申請資料所附土地增值稅免稅證明書在卷可憑，而本件系爭三筆土地登記面積共二百七十九平方公尺，被告以總價二百八十萬元購得，經計算結果，被告係以每平方公尺約一萬零三十六元（0000000÷279=10035.842）之價格購買，將近公告現值二分之一。參以被告於九十年七月二十日出具同意書表示同意於過戶後，將訴外人林煥闊房屋屋簷所占用之二六一之一七五地號土地面積約一‧五平方公尺之土地，以每坪六萬元，經換算約每平方公尺一萬八千一百五十元（60000*0.3025=18150，一平方公尺等於○‧三○二五坪），出售予林煥闊，是被告於系爭三筆土地所有權移轉登記至其名下後，仍同意將其中一小部分土地以顯不相當買價之價格出售予他人，且出售之處為屋簷下土地，足徵被告對於購買價格甚為滿意，且對於購買之土地包括水圳用地乙節並無疑義。又被告經營之鐵工廠即緊臨系爭三筆土地之東側乙節，亦據兩造是認在卷，是被告辯稱其於購買時不知系爭三筆土地之使用現況，即無足採信。而原告既已於九十年七月二十日將系爭土地占用部分刨除交付被告，被告又未主動請求原告將二六一之七六地號土地上之電桿移除，堪認被告已於九十年七月二十日接受原告所為之點交。
五、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七條定有明文。本件兩造間之買賣契約既尚未經合法解除，且經原告於九十年七月二十日依約將土地交付予被告，從而，原告基於買賣契約請求被告給付未付款項一百五十萬元，及自九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、假執行之宣告：就備位之訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
民事庭法 官 陳慧萍正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
法院書記官 李惠雯