臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第四九七號
原 告 丙○○被 告 乙○○○○兼法定代理人 甲○○被 告 戊○○
己○○丁○○被 告 庚○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○○○應給付原告新台幣柒拾伍萬元，及自民國九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○○○負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告乙○○○○供擔保後，得為假執行。但被告乙○○○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十五萬元，及自民國九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：緣被告乙○○○○係由被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○等五人共同出資二十萬元，在苗栗縣竹南鎮市○○里○○鄰十號合夥經營，此有合夥契約書及苗栗縣政府之營利事業登記證可稽，嗣於九十年十月十五日，被告乙○○○○經全體合夥人同意簽訂協議書，向原告借款七十五萬元，雙方並約定在十五日內即九十年十月三十日前清償完畢，全體股東即合夥人五人均在系爭協議書上捺手印，而乙○○○○委託經營之經理李永清亦在該協議書上簽名，此有協議書可證，詎前開清償期限屆至，被告並未依約還款，迭經原告催討均未獲置理，迄經原告於九十年十一月八日以新竹英明街郵局第一六八０號存證信函再次催告其等償還欠款，被告仍置若罔聞，按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文，查被告南海樓目前已無營業跡象，並經苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處以九一苗稅竹一字第九一七０一一四三號函請辦理註銷或變更營業登記在案，又被告乙○○○○之經營地點苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○市路○段○號，亦因積欠房東羅金華等人九十一年一月份至四月份之房租，經被告同意將前開營業處所返還房東，至營業處所積欠之水電、瓦斯等費用，則同意房東以其內部之生財器具抵付，足見被告乙○○○○已無合夥財產可供清償債務，況房東羅金華等人於收回前開被告乙○○○○之營業處所後，已另行出租訴外人陳明淇經營御香園餐廳使用，此並有苗栗縣政府九十一年二月一日核發之苗商登字第０九一七二八六四號營利事業登記證可憑，益證被告乙○○○○已不存在，遑論有何合夥財產足供清償系爭債務，爰依協議書及民法第六百八十一條之規定，訴請被告連帶給付七十五萬元及自九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
三、證據：提出合夥契約書、苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處函、營利事業登記抄本、御香園餐廳請柬、郵局存證信函各一件、協議書、苗栗縣政府營利事業登記證及讓渡契約書各二件、回執五件為證。
乙、被告乙○○○○、甲○○、戊○○、己○○及丁○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告甲○○、戊○○、己○○及丁○○確為被告乙○○○○之合夥人，其等確曾於九十年十月十五日簽訂系爭協議書，經由全體合夥人之同意，被告乙○○○○向原告借款七十五萬元，惟前開消費借貸契約之借款人係被告乙○○○○，至被告甲○○、戊○○、己○○及丁○○僅係以合夥股東之身分同意被告乙○○○○名義向原告借款而已，其等均非該消費借貸契約之借款人，此觀協議書之內容文義甚明，按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任，故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責任，最高法著有四十九年台上字第一一八號及六十三年台上字第一八六二號判例可循。又所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之，亦經最高法院二十八年上字第一八六四號判例闡釋甚明。茲查，姑不論原告並未能舉證證明合夥財產有不足清償其債務之情事，是其逕行請求各合夥股東應與合夥事業連帶清償系爭借款，已屬無據。何況，本件合夥組織乙○○○○自九十年十月份起至九十年十二月份止，計尚有一百三十七萬三千三百四十元之帳款迄未收取，此有乙○○○○之日報表可證，依前揭最高法院二十八年上字第一八六四號判例所示，上開合夥對於第三人債權亦屬合夥之財產，足見合夥組織乙○○○○尚有財產，且其數額超過原告之債權，揆諸前開說明，原告訴請合夥股東之被告就系爭借款應負連帶清償責任，亦無理由。
三、證據：提出乙○○○○日報表八十七件為證。
丙、被告庚○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：對於其為被告乙○○○○之合夥人，並曾於九十年十月十五日簽訂系爭協議書向原告借款七十五萬元等情並不爭執，惟其目前經濟困窘實無力清償。
理 由
一、原告主張被告乙○○○○係由被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○等五人合夥出資經營，嗣於九十年十月十五日，被告乙○○○○經全體合夥人同意簽訂協議書向原告借款七十五萬元，並約定在十五日內即九十年十月三十日前清償完畢，全體合夥人均在協議書上捺手印，詎前開清償期限屆至，被告並未依約還款，迭經原告催討均未獲置理，迄經原告於九十年十一月八日以新竹英明街郵局第一六八０號存證信函再次催告其等償還欠款，被告仍置若罔聞，茲因被告南海樓目前已無營業跡象，而其營業地點苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○市路○段○號，亦因積欠房東羅金華等人九十一年一月份至四月份之房租，經雙方同意提前終止租約將前開承租之營業處所返還房東，至積欠之水電、瓦斯等費用則同意房東以其內部之生財器具抵付，又房東羅金華等人已於收回前開被告乙○○○○之營業處所後，另行出租與訴外人陳明淇經營御香園餐廳使用，是被告乙○○○○已不存在，遑論有何合夥財產足供清償債務，則被告乙○○○○既無合夥財產可供清償債務，合夥人之被告自應就系爭借款負連帶清償之責，爰依協議書及民法第六百八十一條之規定，訴請被告連帶給付七十五萬元及自九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
二、被告乙○○○○、甲○○、戊○○、己○○及丁○○以被告甲○○、戊○○、己○○及丁○○確為被告乙○○○○之合夥人，其等雖曾於九十年十月十五日簽訂系爭協議書，經由全體合夥人之同意後，被告乙○○○○向原告借款七十五萬元，惟前開消費借貸契約之借款人係被告乙○○○○，至被告甲○○、戊○○、己○○及丁○○僅係以合夥股東之身分同意被告乙○○○○名義向原告借款而已，均非該消費借貸契約之借款人，本件原告迄未能舉證證明被告乙○○○○之合夥已不足清償合夥之債務，則其逕行訴請合夥股東應與合夥組織連帶清償系爭借款，即屬無據。何況，本件合夥組織乙○○○○自九十年十月份起至九十年十二月份止，計尚有一百三十七萬三千三百四十元之帳款迄未收取，則合夥組織乙○○○○既尚有財產，且其數額超過原告之債權，則原告訴請合夥股東之被告就系爭借款應負連帶清償責任，並無理由等語置辯。而被告庚○○則以對於其為被告乙○○○○之合夥人，並曾於九十年十月十五日簽訂系爭協議書向原告借款七十五萬元等情並不爭執，惟其目前經濟困窘實無力清償等語，資為抗辯。
三、查原告主張被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○均為被告乙○○○○之合夥人，其等共同出資二十萬元，合夥設立乙○○○○，營業處所在苗栗縣竹南鎮市○○里○○鄰十號，嗣於九十年十月十五日，被告乙○○○○經全體合夥人同意簽訂協議書向原告借款七十五萬元，並約定在十五日內即九十年十月三十日前清償完畢，全體合夥人均在協議書上捺手印，詎前開清償期限屆至，被告並未依約還款，迄經原告於九十年十一月八日以新竹英明街郵局第一六八０號存證信函催其等償還欠款，惟仍未獲清償之事實，業據其提出合夥契約書、營利事業登記抄本、苗栗縣政府營利事業登記證、協議書、郵局存證信函及回執等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告前開主張為實在。
四、原告另主張被告乙○○○○已無合夥財產足供清償系爭借款，則被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○自應與被告乙○○○○就系爭債務負連帶清償責任云云。至被告乙○○○○、甲○○、戊○○、己○○及丁○○則以前開情詞置辯。是本件所應審究者厥為各合夥人之被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○就系爭債務是否應負連帶清償之責任。
(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約；又合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百六十七條第一項及第六百八十一條分別定有明文。次按民法第六百八十一條係規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任；另按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任，合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責，最高法院分別著有二十九年度上字第一四００號及四十九年度台上字第一一八號判例足資參照。
(二)本件原告就被告乙○○○○已無合夥財產足供清償系爭債務云云，固據提出苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處函、御香園營利事業登記抄本、御香園餐廳請柬及讓渡契約書等件為證。惟查：
⒈觀之原告所提苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處九十一年一月二十九日九一苗稅竹一字
第九一七０一一四三號函文載明：「主旨：台端於竹南鎮○○里○市路○段○號一樓經營之乙○○○○，經本分處稅籍清查已無營業跡象，若已他遷經營或無意繼續營業，請依規定辦理註銷或變更營業登記，請 查照。說明：一、依據加值型及非加值型營業稅法第三十條規定辦理。二、加值型及非加值型營業稅法第四十六條規定，營業人未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者，或申請營業、變更或註銷登記之事項不實者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰，逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止。」等語，依前開函文內容僅足悉苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處曾派員清查被告乙○○○○位於竹南鎮○○里○市路○段○號一樓之營業處所，然似已無營業跡象，嗣經苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處以前開函文函催被告乙○○○○應依規定辦理註銷或變更營業登記等事宜，否則即依加值型及非加值型營業稅法第四十六條之規定處以行政罰鍰，惟依前開函文內容縱足認被告乙○○○○已無繼續營業之跡象，然亦無從遽認被告乙○○○○已無任何合夥財產，況經本院所查，被告乙○○○○目前之營業狀況仍屬營業中，迄仍未辦理註銷或變更登記，此亦有被告乙○○○○之營利事業登記抄本在卷可按，準此，在被告乙○○○○尚未解散清算前，更無從率指被告乙○○○○並無任何合夥財產足供清償系爭債務。
⒉至原告雖另提出御香園營利事業登記抄本、御香園餐廳請柬及讓渡契約書等件為
證。惟查，依前開讓渡契約書內容所示雖足認被告乙○○○○因未能如期給付訴外人羅金華、羅炳煌、羅炳炎及羅金發九十一年一月至六月份半年之租金，經合夥人甲○○、庚○○、己○○及丁○○同意願將承租之店面及土地提前終止租賃契約返還出租人羅金華、羅炳煌、羅炳炎及羅金發，至被告乙○○○○營業處所前所積欠之水、電、瓦斯等費用，則同意出租人就店內之生財器具抵付，並於九十一年一月十五日簽立此讓渡契約書，惟觀之前開讓渡契約書當事人甲方即乙○○○○之合夥人部分，僅有甲○○、庚○○、己○○及丁○○四位合夥人簽署同意，至另一合夥人戊○○就前開讓渡內容是否知悉抑或同意，均無其他積極事證足以認定，揆之民法第六百七十條第一項合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之之規定，則前開四位合夥人就合夥財產之處分行為實難認有效，再觀之前開讓渡契約書當事人乙方即羅金華、羅炳煌、羅炳炎及羅金發部分，該四位當事人則均未於前開讓渡契約書上簽名或用印，則其等就系爭讓渡契約書之內容是否知悉，甚或就該契約內容是否與甲方之甲○○、庚○○、己○○及丁○○意思表示已合致，契約是否已成立生效，均無從認定之，自無執此率認被告乙○○○○已無任何合夥財產。至原告所另提出御香園營利事業登記抄本及御香園餐廳請柬等證物，亦僅足證明訴外人陳明淇獨資在被告乙○○○○相同之營業處所設立御香園餐廳，並已於九十一年四月八日開幕營業，惟縱被告乙○○○○並未繼續營業，然合夥人間迄仍未為解散清算等程序，亦未向稅捐機關辦理註銷或變更登記等事宜，實亦無從認定被告乙○○○○確無任何合夥財產足供清償債務。
⒊按所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、
不動產而言，即其合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任（最高法院著有二十八年上字第一八六四號判例足資參照）。經查，被告乙○○○○自九十年十月一日起至九十年十二月二十七日止，計尚有一百三十七萬三千三百四十元之帳款迄未收取，此有原告所不爭之乙○○○○日報表等件附卷足稽，揆諸前開說明，此部分之應收帳款自仍屬合夥財產，準此，堪認被告乙○○○○尚有合夥財產，且該合夥財產之數額已足敷清償原告之系爭債務。此外，原告就其主張系爭合夥財產確已不足清償合夥債務云云，並未能另舉他證以實其說，自難遽為有利於其之認定，則其前開主張尚非足採。
五、綜上所述，原告依據契約之法律關係，請求被告乙○○○○應給付原告七十五萬元，及自九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚無不合，所訴應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告與被告乙○○○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 廿三 日
臺灣苗栗地法院民事庭~B法 官 高 敏 俐右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 廿三 日~B法院書記官 蕭 雅 馨