臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第五○號
原 告 甲○○訴訟代理人 劉師婷律師複 代理人 卯○○被 告 壬○○右 三 人訴訟代理人 朱渭陽律師被 告 丁○○兼 右五人共 同訴訟代理人 子○○被 告 丑○○○右 一 人訴訟代理人 寅○○○被 告 丙○○○右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告壬○○、詹昭庭、詹棋淯、寅○○○、癸○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○等十人應就其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地如臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖編號Ａ所示面積零點壹壹貳柒公頃部分容忍原告通行使用。備位聲明：被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地（下稱「系爭土地」）如臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點壹壹貳柒公頃，除去道路設施及地上物，並連帶給付原告新臺幣（下同）四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按年息百分之五計算之法定利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人詹增演（已於民國八十四年四月十六日死亡，由其母詹邱蘭妹繼承，詹邱蘭妹嗣於八十九年二月二十六日死亡，由被告詹棋淯、丙○○○、乙○○○繼承）、被告辛○○、詹增昌（改名詹棋淯）、訴外人詹熙煌（已於八十九年四月五日死亡，由其母即被告丑○○○繼承）、被告壬○○等五人於八十二年六月二十四日訂立不動產買賣契約（下稱「系爭契約」），購買坐落苗栗縣○○鄉○○段一○二、一○三之一、一○四及一○五地號土地，其中附註欄載明：「出賣人同意買受人於本件買賣之土地一○二、一○三之一號『前』之道路（通往縱貫路）依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路（下稱「系爭道路」），包含水溝在內。
（二）又臺灣高等法院八十五年度上易字第二五八二號刑事判決確定：「八十二年六月二十四日所訂買賣契約中所附註之『通往縱貫路』之道路，當指該龍山吾母宮正前方之原有可供農業機械車行駛泥巴路而言，應非廟左之另方向道路」，是故被告等確有依該不動產買賣契約就一○二及一○三之一地號「前」之土地指定範圍如臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖編號Ａ所示面積零點壹壹貳柒公頃部分容忍原告通行使用，並交付予原告，以供原告通往縱貫路通行之義務。
（三）被告辛○○（即本件出賣人之一）於兩造訂約後，曾至現場指界，俾利原告依現狀（三米道路）再鋪設六米寬（合計九米寬）之混凝土道路通行，惟因前揭供原告拓寬使用之土地，於兩造買賣契約中「未」詳列地號，又「非」屬原告向被告等買受之範圍，兩造間亦「無」存在租賃關係，致被告等得於兩造交惡後，串通四二二之六地號其他共有人利用供原告拓寬使用之共有土地（四二二之六地號）「實際」分割、分管協議與權屬「登記」不符之情形，分別告訴原告竊佔，及訴請原告應將四二二之六地號土地上面積零點壹壹貳柒公頃，於除去道路設施及地上物後交還土地予全體共有人，其中竊佔部分，業經臺灣高等法院諭知無罪確定，而被告辛○○、壬○○、詹棋淯並經臺灣高等法院判決誣告及偽證罪刑。
（四）前揭民事排除侵害之訴，臺灣高等法院認定第四二二之六地號土地於分割移轉「登記」歸於本件出賣人詹增演、詹增昌、辛○○、壬○○及詹熙煌之前，「不」歸已取得分家協議之人或其繼承人（即詹昭榮之子詹熙煌、壬○○）所分得，即該地號土地仍屬現登記名義人全體所共有，故原告拓寬使用系爭土地通行，既未依民法第七百五十八條及第八百二十條第一項經名義上『全體』共有人同意，自屬無權占有，而判決原告敗訴確定，並經共有人據以聲請強制執行。
（五）原告於本件買賣經出賣人同意得於第一○二、一○三之一地號「前」之道路，依現狀再舖設六米寬之混凝土道路，包含水溝在內，當時現狀為「三米」，而「非」被告等狀稱之「一米」，此從臺灣高等法院八十五年度上易字第二五八二號刑事確定判決第四頁：「‧‧‧據鄰近之證人古燕榮、古燕安、林秋水、范增達、葉年青均一致證稱該廟正前方之道路在拓寬前已存在甚久，當時係泥巴路，可通行鐵牛車 (按即農用機械車)，‧‧‧，核與證人即管區警員劉日隆證稱：『‧‧‧，剛調來時我即來過這裡，此處原有道路，可行農業機械車，我來時還未拓寬，亦未舖柏油等語相符』‧‧‧」。顯見當時現狀泥巴路為三米寬而非一米寬。試問：倘為一米寬之泥巴路，如何能通行農業機械車？被告等所辯顯屬虛偽。
（六）末查該路八十二年八月拓寬時，曾由被告辛○○指界，開路工人即照其指示辦理，並有被告辛○○打赤膊於拓寬道路時，在場觀看之照片可憑，故原告所提原證七僱工舖設混凝土道路所生工程款費用領據為八十二年八月，被告等以原告起造造橋鄉龍山吾母宮使用執照上之開工日期八十三年七月十四日，偽稱原告係八十三年九、十月間開始動工，按原告係先拓寬「路」再建「廟」，此部分顯與事實不符。
（七）綜前，被告壬○○、丑○○○、辛○○、詹棋淯、丙○○○、乙○○○等六人應依系爭買賣契約交付指定範圍如訴之聲明所示之土地，供原告通往縱貫路通行，爰提起先位聲明如上；如渠等不能將該土地交付原告而無法依約履行，則壬○○、辛○○、詹增昌及訴外人詹熙煌、詹增演先以契約同意原告鋪設系爭道路，後以出具不實之切結書（見被告子○○等人九十一年六月十七日答辯狀證物二）及偽證之方式誣陷原告竊佔、無權占有，致原告於斥鉅資鋪設系爭道路後，卻面臨拆路還地之命運，原告之財產權受侵害顯與渠等前揭侵權行為有關，應依民法第一百八十四條第一項前段及民法第二百二十六條負損害賠償之責任，另壬○○、辛○○、詹增昌及訴外人詹熙煌、詹增演等五人共同於廟地買賣契約中，同意原告鋪設道路，設若系爭契約因渠等無處分權而無法履行，即構成共同侵權行為，依民法第一百八十五條，應就原告先前就第四二二之六等地號土地僱工鋪設混凝道路所生之工程款費用合計四十二萬二千七百六十元負連帶賠償責任，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，爰並為備位聲明。且本件侵權行為時效起算之時點應於「原告確定無權占有系爭道路時起算」，前此，原告之權利是否受侵害尚屬未定，自無從開始起算侵權行為之時效，查該排除侵害之訴（臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號）八十八年八月二十五日宣判時，即確定原告無權占有系爭道路，原告既已於九十年一月二十九日提起本件履行契約之訴，並於民事訴訟起訴狀第六頁第三至五行載明：「應依民法第一八四條侵權行為損害賠償之規定‧‧‧賠償之」，是以未罹於二年之時效。
三、證據：提出買賣契約書影本、分家合約書影本、執行命令、民事裁定影本各一件、判決書影本二件、領據影本三件、照片二張、土地登記謄本正本、本等件為證。
乙、被告丁○○、癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○等六人方面
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告六人與原告素不相識，更無買賣土地或表見代理情事，系爭契約並無被告等六人之簽名，而分家契約書與本件無關，且原告於八十二年六月二十四日訂立系爭契約時，即有既成道路寬約三米，坐落於苗栗縣○○鄉○○○段一○二、一○三之一田埂路，存在五十年之久，別無其他替代道路，原告自行盜開潭內段第四二二之六、四二二之十一號林地道路九米直達公路，予以無權占有，另原告侵權行為損害賠償請求權業已罹於二年之消滅時效。
（二）被告子○○、癸○○二人另抗辯：原買賣契約與原告申請建築執照所示通路與系爭土地無涉，原告目前無權占有系爭土地，現由鈞院以八十九年度執字第三六九九號案件強制執行進行中，而本件並不適用民法第一百六十九條表見代理之規定，另系爭土地並無所謂默示分管或表見代理之情形。
三、證據：提出複丈成果圖、買賣契約影本各一件。
丙、被告壬○○、詹昭庭、詹棋淯、丑○○○四人方面
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）兩造買賣契約簽訂日期係八十二年六月二十四日，八十二年八月以前原道路僅係一米。八十四年後拓寬始為三米及二米七之寬度，故當時契約本意係依八十二年六月二十四日契約同意將原有石路再鋪設六米寬之混土道路，乃包含水溝在內。
（二）土地買賣契約簽訂後，八十三年八月二十九日測量分割登記完成，然八十三年
九、十月開始，原告動工將買賣土地田耕作物填土推平，之後復將案外人子○○等人另筆潭內段第四二二之六、四二二之十一號山坡地動工新開道路。
（三）原告所提包商收據日期為八十二年八月二十日，惟依原告另提之八十四年六月二十二日使用執照記載開工日期則係八十三年七月十四日，足見原告所謂包商收據內容顯為虛假。
（四）就原告主張侵權行為部分提出時效抗辯。
三、證據：提出空照圖、圖表、分割土地登記證明、使用執照、判決書、執行處通知影本各一件、領款施工收據、判決書影本各三件。
丙、被告丙○○○、乙○○○方面：未於準備程序期日到場，亦未提出任何書狀供本院審酌。
丁、本院依職權囑託苗栗縣竹南地政事務所測量及調閱本院八十九年度執字第三六九九號強制執行卷宗。
理 由
甲、程序方面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者（第一項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第二項）」，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。經查：本件原告起訴狀訴之聲明第一項為：「一、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、詹邱蘭妹應將坐落苗栗縣○○鄉○○段一○二及一○三之一地號前之土地指定範圍予原告，以供原告依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路通往縱貫路。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、詹邱蘭妹應連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之法定利息」，嗣後訴之聲明第一項依序為以下之變更、追加：
（一）於九十年四月十九日變更為：「一、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段一○二之一、一○二之二、四二二之七、四二二之十三地號指定範圍，供原告依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路通往縱貫路。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之法定利息」。
（二）於九十年四月二十三日變更為：「一、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段一○二之一、一○二之
二、四二二之七地號指定範圍，供原告依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路通往縱貫路。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之法定利息」。
（三）於九十年八月十六日變更為：「一、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之十三、四二二之六地號指定範圍如附圖一交付予原告。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○如不能將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之十三、四二二之六地號指定範圍如附圖一交付予原告，應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第一○二之一、一○二之二、四二二之七地號指定範圍如附圖二，供原告鋪設九米寬混凝土道路通往縱貫路，並連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之法定利息」。
（四）於九十年八月十六日變更為：「一、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之十三、四二二之六地號指定範圍如附圖一交付予原告。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○如不能將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之十三、四二二之六地號指定範圍如附圖一交付予原告，應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第一○二之一、一○二之二、四二二之七地號指定範圍如附圖二，供原告鋪設九米寬混凝土道路通往縱貫路，並連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之法定利息」。
（五）於九十年十二月五日追加訴之聲明為：「一、被告壬○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○、寅○○○、癸○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○等十三人應就其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之十三、四二二之六地號指定範圍如附圖一容忍原告有行使通行之權。二、被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○及乙○○○等六人應連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，年息百分之五計算之法定利息」。
（六）復於九十一年十一月五日準備程序時變更為：「被告壬○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○、寅○○○、癸○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○等十三人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之十一、四二二之
十三、四二二之六地號指定範圍如苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖所示
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ交付予原告」（見本院卷第七百零四頁）。
（七）經本院受命法官於九十二年一月七日終結準備程序後（見本院卷第七百三十六頁），於同年二月十二日合議庭言詞辯論期日，原告再變更、追加訴之聲明為：「先位聲明：被告壬○○、詹昭庭、詹棋淯、寅○○○、癸○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○等十人應就其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地如臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點壹壹貳柒公頃容忍原告通行使用；備位聲明：被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地如臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點壹壹貳柒公頃，除去道路設施及地上建物，並連帶給付原告四十二萬二千七百六十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按年息百分之五計算之法定利息」。
（八）以上訴之變更、追加，均係基於相同之八十二年六月二十四日買賣契約履行契約之原因事實，經核無不合，合先敘明。
二、被告丑○○○、丙○○○、乙○○○經受合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、兩造之主張及陳述詳如前事實欄所載。
二、本件原告主張：原告與訴外人詹增演（已於八十四年四月十六日死亡，由其母詹邱蘭妹繼承，詹邱蘭妹八十九年二月二十六日死亡，由詹棋淯、丙○○○、乙○○○繼承）、被告辛○○、詹增昌（改名詹棋淯）、訴外人詹熙煌（已於八十九年四月五日死亡，由其母即被告丑○○○繼承）、被告壬○○等五人於八十二年六月二十四日訂立系爭契約，購買苗栗縣○○鄉○○段第一○二、一○三之一、一○四及一○五地號土地，其中附註欄載明：「出賣人同意買受人於本件買賣之土地一○二、一○三之一號『前』之道路（通往縱貫路）依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路，包含水溝在內」之事實，為兩造所不爭執，並有兩造所提出除附圖部分（按系爭契約是否有附圖標示系爭道路所在位置，兩造說法不一）外互核相符之系爭契約書影本各一件，以及原告所提出之真實。
三、原告復主張：被告等人應容忍其通行臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，乃係基於系爭契約附註欄載明「出賣人同意買受人依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路」等語。經查：原告主張系爭道路係坐落於臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，並提出臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號判決影本一件附卷可稽（見本院卷第十七、十八頁之部分），而苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地現登記名義之所有權人為戊○○、辛○○、癸○○、詹棋淯（原名詹增昌）、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、子○○、寅○○○等十人之事實，亦有原告提出、被告不爭執其為真正之土地登記謄本等附本院卷第四百四十九至四百五十三頁可證，均應堪信為真實。是本件之爭點厥在於：
（一）臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，是否即為系爭道路？
（二）系爭契約締約時，其他非契約當事人之系爭土地共有人，是否應受系爭契約拘束或負表見代理人之責任？
（三）原告所提出之詹氏家族分家合約書，是否即為苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地之分管契約書？
（四）苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地是否有默示分管契約之存在？
（五）如原告先位聲明無理由，被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○等人，是否因無法履行債務而構成債務不履行或侵權行為，而應依民法第一百八十四條第一項前段或民法第二百二十六條之規定負損害賠償責任？
四、茲就前述爭點分項說明本院之判斷如下：
（一）臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，應非系爭道路：
原告主張依系爭契約附註欄載明：「出賣人同意買受人於本件買賣之土地一○
二、一○三之一號『前』之道路（通往縱貫路）依現狀再鋪設六米寬之混凝土道路」，認臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，應屬系爭道路，被告癸○○、子○○則辯稱：系爭道路之正確位置在苗栗縣○○鄉○○段一○二、一○三之一地號土地上，並非在苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地上等語。經查：依系爭契約上開「土地一○二、一○三之一號『前』」之文義，則系爭道路應距離苗栗縣○○鄉○○段第一○二、一○三之一地號土地不致過遠，然觀諸原告所提出之地籍圖（見本院卷第七頁），其所主張系爭道路所在之上開四二二之六地號土地，距離上開第一○二地號土地甚遠，且不通往省道臺一線，與上開「（通往縱貫路）」之文義不符，應非系爭道路，而被告癸○○、子○○主張系爭道路即苗栗縣竹南地政事務所九十一年二月五日土地複丈成果圖（見本院卷第四百三十頁）所示之「聯外道路」非但直接通往省道臺一線，且緊貼苗栗縣○○鄉○○段第一○二、一○三之一地號（該段一○三之一地號嗣後併入第一○二地號，見本院卷第二百八十九頁，故上開複丈成果圖並無顯示此一地號）土地，再參以原告提出、被告不爭執其為真正之空照圖及克昌測量股份有限公司土地複丈實測圖（見本院卷第一百零三、第一百零四頁），被告癸○○、子○○主張之系爭道路之上開位置亦隱約可見，然原告主張系爭道路所在之四二二之六地號土地位置，圖上則為山地地形，並無道路，足徵系爭契約上開「依現狀」之文義，應係指被告癸○○、子○○所指之苗栗縣竹南地政事務所九十一年二月五日土地複丈成果圖所示之「聯外道路」位置無訛。從而被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○等六人即無依契約容忍被告通行臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分之義務，原告此部分之主張並無理由。又原告主張通行之系爭道路，既非買賣契約所約定供通行道路部分，被告自不負容忍原告通行該部分土地之給付義務，更無故意侵害原告權利之情事存在，原告以該六人不能履約而依民法第二百二十六條及民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求該六人連帶賠償其四十二萬二千七百六十元，同無理由。
（二）系爭契約締約時之其他共有人不受拘束，亦不負表見代理人之責任：
１、系爭契約訂立之八十二年六月二十四日當時，系爭土地之共有人為詹徐良妹、葉清港、戊○○、詹昭喜、癸○○、詹昭榮、壬○○、詹熙煌、詹增演、詹增昌（改名詹棋淯）、辛○○十一人（見本院卷第二百三十七至二百四十一頁），然系爭契約僅壬○○、詹熙煌、詹增演、詹增昌、辛○○五人為出賣人（下稱「五位出賣人」，見本院卷第六頁）。按「共有土地之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用。共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。甲、乙、丙、丁共有某筆土地，既未約定管理方法，甲、乙、丙未經丁之同意，擅將該筆土地出租與他人，對丁應屬不生效力」，最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議可資參照；又「共有物全部或一部之出租，係屬民法第八百二十條第一項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中之一人未經其他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人，不生效力」、「王○葉倘未得其他共有人之同意而將系爭土地任意出租予殷○山使用收益，其效力自不能拘束其他共有人」，最高法院分別著有八十五年度臺上字第二一三九號判決、八十八年度臺上字第五八四號判決可資參照。是土地共有人未得其他共有人之同意，而容任第三人使用、收益共有土地之一部，其效力自不能拘束其他共有人。本件倘依原告所述系爭道路係坐落系爭土地之臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，惟系爭契約未得當時其他共有人即詹徐良妹、葉清港、戊○○、詹昭喜、癸○○、詹昭榮等六人（下稱「締約時其他共有人」）之同意，有原告提出、被告不爭執其為真正之系爭八十二年六月二十四日不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷第六頁），締約時其他共有人縱然知悉系爭契約之存在，基於契約之相對性，亦不受系爭契約之拘束，締約時其他共有人之後手亦同，是原告主張締約時其他共有人即被告戊○○、被告癸○○、訴外人詹徐良妹、葉清港、詹昭喜、詹昭榮，以及渠等之後手即被告陳彗鴻、庚○○、己○○、詹劉熒美等人，係屬「惡意繼受人」，而應受系爭契約之拘束云云，顯非可採。
２、前開締約時其他共有人，除戊○○、癸○○二人現仍為共有人之外，詹徐良妹之應有部分業已移轉與被告子○○所有（見本院卷第五百九十九至六百零二頁），葉清港之應有部分贈與被告己○○、庚○○所有（見本院卷第四百五十、四百五
十一、五百三十九、五百四十頁），且渠等基系爭契約之相對性，均不受系爭契約之拘束且均表示不同意原告本件履行契約之請求，已如前述，則系爭契約五位出賣人或其後手之應有部分權利繼受人，自無法將臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，交付原告占有、使用、收益。從而原告本件訴請被告等人履行契約，顯無理由。況除系爭契約當事人即被告詹昭庭、詹棋淯、壬○○，以及系爭契約之繼承人即被告丑○○○、丙○○○、乙○○○外，其餘系爭土地之現所有權人即被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、陳彗鴻、寅○○○等七人（下稱「癸○○等七人」），均非系爭契約之當事人或其繼承人，原告亦自承被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○及訴外人葉運喜與系爭契約五位出賣人之間，並無任何繼受、契約或繼承關係（見本院卷第七百三十二頁），更足見原告本件訴求被告等人履行契約為無理由。
３、再按，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院著有八十八年度臺上字第二二三○號判決（最高法院八十八年臺上字第五五七號判決、八十四年度臺上字第二五三○號判決、八十一年度臺上字第六二五號判決、七十三年度臺上字第四○六二號判決）可資參照。經查，被告癸○○、詹徐良妹、子○○前曾訴求訴外人盧增興及本件原告甲○○將系爭土地及同段第四二二之十一等地號土地上之占有物拆除，經臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號判決認略以：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。又共有物全部或一部之出租及出借，係屬民法第八百二十條第一項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。本件系爭四二二之六號土地，依土地登記部所載係屬訴外人戊○○、辛○○、葉清港、詹增昌、詹增演、壬○○、詹熙煌及被上訴人等共有，上訴人（甲○○及訴外人盧曾興）主張其以附圖所示Ａ部分興建道路使用，係因其等已與共有人中之詹增昌、詹增演、辛○○、詹熙煌、壬○○取得使用之協議，附記於買賣契約中，並說明詹家祖先遺○○○鄉○○段多筆土地，雖仍登記為全體或部分共有或已為部分人單獨所有，但詹家祖先早在日據時代昭和年間，即曾為分家而訂立『分鬮字』將所有不動產分歸叁大房各房子孫所有，迨政府實施耕者有其田政策，辦理農地征收放領時，將其中第一、三房所分得之部分出租農地征收放領於承租農民時，渠等為了表示叁大房分鬮字係屬『絕分』之分割性質，並非僅暫時之『分管』。還特別由屬於第一房之詹阿德，詹昭喜父子二人，及屬於第三房之詹顯亮、詹廷光共同立具覺書予二房，以示尊重祖先分產之約定。各房對於依分鬮字及分家合約書分得之不動產，各房均得自行處分出售，自分家分產後，即不需其他登記簿上所列共有人之同意云云，並舉買賣契約書、分家合約書及覺書為證。惟就前開分家合約書中，既有『均分』、『分得』、『應得』等語，則就該契約書中有註明應由某方所得之部分，屬分割協議之性質，為依法律行為取得不動產，在系爭土地分割移轉登記歸於分得人之前，該分得人尚不生已取得不動產物權之效力，從而前開分家契約書『縱』（按：該判決以「縱」字說明，由此可見，其對分家協議書是否指臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，亦有保留）指明系爭土地，應由上訴人所稱已取得協議之詹增昌、詹增演、辛○○、詹熙煌、壬○○等人或其被繼承人所分得，系爭土地仍屬現登記名義人所共有，上訴人使用系爭土地，依前揭法條規定，自應取得全體共有人同意，否則仍屬無權占有」，而認「上訴人主張其就如附圖所示Ａ部分（按：亦即本件訴訟之臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分）之道路係屬依約履行之有權占有，應屬無據，被上訴人主張上訴人所興建之如附圖所示Ａ部分之道路，無正當權源占用彼等與他人共有之四二二之六號土地之事實，即堪採信。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人為全體共有人之利益，對於第三人得就共有物之全部，為回復共有物之請求，乃民法第七百六十七條、第八百二十一條所明定，從而被上訴人訴請上訴人除去道路設施後交還土地予被上訴人及其他共有人，為有理由」，此有原告提出、被告不爭執其真正之上開確定判決書影本附本院卷第十五至二十頁可稽，而上開確定判決經盧增興與原告提起再審之訴，為臺灣高等法院以八十八年度再字第九二號判決駁回後，盧增興與原告復對該駁回再審之判決提起再審之訴，亦經同院判決駁回確定等節，有被告提出、原告不爭執其真正之臺灣高等法院八十九年度再字第八號判決影本一件附卷可考（見本院卷第三百七十四至三百八十頁）；則上開判決書認定之「系爭土地仍屬現登記名義人所共有，上訴人（即盧曾興及原告）使用系爭土地，依前揭法條規定，自應取得全體共有人同意，否則仍屬無權占有」等重要爭點，揆諸前揭說明，同一當事人即本件原告提起與該重要爭點：「原告是否有權使用臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分」有關之本件訴訟，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，益徵原告欲使用系爭土地，未經全體共有人之同意無訛，其本件履行契約之訴顯無理由。
４、原告另主張：締約時其他共有人雖非系爭契約之當事人，但系爭契約出賣之土地，係依照分家合約書，其他共有人應負表見代理之責任云云。然按：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第一百零三條第一項定有明文，是代理係以本人之名義所為意思表示，表見代理亦同。經查：締約時之其他共有人，均非系爭契約之名義上當事人，則締約時其他共有人或其後手繼受人自不負表見代理本人之責任。
５、再按，「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在」、「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」，最高法院分別著有六十年臺上字第二一三○號判例、六十八年度臺上字第一○八一號判例可資參照。然查，被告辛○○陳稱：當時有談分割之事，是訴外人盧增興來借電話，伊將分家協議書放在桌上，被訴外人即盧增興偷拿去影印等語（見本院卷第七百三十五、七百三十六頁），經核與原告陳稱：分家協議書係被告辛○○拿給原告，其他共有人沒有全部接觸過，大概認識知道等語（見本院卷第七百三十三、七百三十六頁），就原告所提出之分家協議書影本自何處而來乙節，互核係屬相符，足認該分家協議書並非締約時其他共有人或其後手繼受人拿給原告。況前開「分家協議書」（見本院卷第十三、十四頁），僅屬各房之間內部約定，並非用以對外意思為表示，而締約時其他共有人亦未將印章交付被告，足認締約時系爭土地其他共有人並無以自己之行為表示以代理權授與他人。此外，原告亦無法舉證締約時其他共有人或其後手繼受人有何表見授與代理權之行為，更無法舉證渠等有何知他人表示為其代理人而不為反對表示之情事，應認原告此部分表見代理之主張，顯非可採，從而被告等人不負表見代理人責任之事實，顯堪認定。
（三）分家合約書並非分管契約：原告另主張：被告等人應受分管契約之拘束等語。惟查，原告主張係屬分管契約之上開「分家協議書」（見本院卷第十三、十四頁），細繹其內容，僅提及何筆土地應由何人分得，而為分割協議，並未約定何部分應由何人管理、使用、收益，其顯非分管契約甚明，前開臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號之確定判決，亦同此見解。況共有物之分管契約須得全體共有人同意，然上開分家協議書係由詹昭喜、辛○○、詹昭榮、詹坤城、詹益務、詹夏番妹等六人所協議訂定者，原告並未舉證其訂立之五十九年一月十八日當時系爭土地共有人葉運財、戊○○、詹昭榮等人（見本院卷第二百三十七、第二百三十九頁）有何同意該分家協議書之情事，應認該分家合約書並非分管契約。
（四）苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地並無默示分管契約之存在：
１、原告另主張：被告等人應受默示分管契約之拘束等語，並舉出最高法院八十三年度臺上字第一三七七號判決：「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」為其論據，然被告癸○○、子○○均否認有默示分管契約之存在。因此原告對於系爭土地「共有人間實際上劃定使用範圍」、「各自占有管領」、「已歷有年所」等事項，自應負舉證責任。原告主張系爭土地由被告壬○○及訴外人詹熙煌實際管領情節，係列舉原證三即上開分家合約書（見本院卷第十三、十四頁）及原證一即系爭契約附註二（見本院卷第六頁）為其證據（見本院卷第七百六十四頁）。惟查上開分家合約書係屬分割協議，且未經當時系爭土地全體共有人之同意，已如前述，又遍查其內容，並無任何關於實際上劃定使用範圍各自占有管領之記載，自非分管契約。另系爭契約不能拘束五位出賣人或其繼承人以外之人，亦不能拘束以買賣及贈與方式，自五位出賣人或其繼承人取得應有部分之共有人，同如前述，且其附註二係記載：「本買賣‧‧‧為立約等四人之名義，實際為詹熙煌及壬○○所有，故買賣之價款應由其二人所取得，其他辛○○、詹增昌、詹增演‧‧‧供應有關資料予代書辦理一切分割合併移轉買賣」等語，係關於苗栗縣○○鄉○○○段一○二、一○三之一、一○四、一○五地號之買賣（見本院卷第六頁背面系爭契約土地標示部分），與苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地實際上劃定使用範圍各自占有管領無關，均不能作為苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地實際上如何劃定使用範圍各自占有管領之依據。另參以：上開臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號判決所認：「道路（即附圖所示Ａ部分面積Ｏ．一一二七公頃）部分（按：即本件臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分）：被上訴人（按：即本件被告癸○○及訴外人詹徐良妹）主張上訴人（按：即本件原告甲○○及訴外人盧增興）將彼等共有之四二二之六號如附圖所示Ａ部分面積Ｏ．一一二七公頃土地興建道路供龍山吾母宮對外連絡使用之事實，已據原審履勘現場，並經苗栗縣竹南地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖及被上訴人提出之照片十張（八十七年九月五日拍攝）附卷可稽（見原審卷第七五至七七頁、第八一頁、第二二七至二三一頁），復為上訴人所自認，堪信為真實」（見本院卷第十八、十九頁），足見本件原告訴求之臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，長期以來係為原告所占有，而非由其他何人長期占有，原告復未能舉證證明系爭土地共有人間有何「共有人間實際上劃定使用範圍」、「各自占有管領已歷有年所」之情事，益徵苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地並無默示分管契約無訛。
２、另按，「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號大法官會議解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，司法院釋字第一百六十四號大法官解釋可資參照，是已登記之系爭土地所有權人，隨時得請求妨害除去請求權。再按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院八十七年度臺上字第一三五九號判決意旨參照。因而除前揭「共有人間實際上劃定使用範圍」、「各自占有管領已歷有年所」之要件外，尚需苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地其他共有人積極之舉動或其他情事存在，始可能認定默示分管契約之存在，尚難僅憑其單純不行使權利或容忍他人使用，即推認有何分管契約之存在，否則上開司法院釋字第一六四號解釋無異成為具文，況其中被告癸○○、子○○及詹徐良妹業已提起排除侵害訴訟，經臺灣高等法院八十七年度上字第一五七七號判決確定在案，業如前述。因此被告等人既得隨時主張苗栗縣○○鄉○○段第四二二之六地號土地之物上請求權，縱使其等尚未行使權利，亦難遽爾斷定其等必定有何消極容認之意思或系爭土地有何默示分管契約存在自明。
五、綜上所述，原告起訴主張：被告等人應將臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，土地容忍原告鋪設系爭道路使用云云，因臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分，並非系爭道路，且系爭契約締約時並未得當事人外之其他土地共有人同意，癸○○等七人復非系爭契約之當事人或繼承人，又其應有部分亦係經買賣或贈與而取得，自不受系爭契約之拘束，且被告等人亦不負表見代理、明示或默示分管契約之拘束，從而本件原告之訴先位之訴之部分為無理由，應予駁回。
六、末按「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」（最高法院四十三年度臺上字第七五二號判決、四十三年度臺上字第六三九號判決參照），且民法第一百十八條無權處分之規定，係以物權行為為限。是原告本件備位之訴以「原告於斥鉅資鋪設系爭道路後，卻面臨需拆路還地之命運」、「系爭契約因渠等無處分權而無法履行，即構成共同侵權行為」為由，請求因被告壬○○、丑○○○、詹昭庭、詹棋淯、丙○○○、乙○○○等人於不能將該土地交付原告時，同時依民法第一百八十四條第一項前段及民法第二百二十六條之規定，就原告先前就第四二二之六等地號土地僱工鋪設混凝道路所生之工程款費用合計四十二萬二千七百六十元負連帶賠償責任，揆諸前揭說明，就侵權行為之部分而言，已顯無理由。再者，原告先位之訴關於臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九四一號判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分之主張既無理由，則被告等人即無容忍原告在前開判決附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃部分土地鋪設系爭道路之義務，從而亦無民法第二百二十六條債務不履行或無權處分之問題，況無權處分行為侵害者係處分權，原告就其主張通行道路並無處分權，何來處分權遭侵害之情形？故原告以被告無權處分為由主張之上開備位聲明同應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
審判長法 官 郭千黛
法 官 陳慧萍法 官 伍偉華右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 李惠雯中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日