臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度訴字第五二九號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間就新台幣伍佰萬元之消費借貸關係不存在。
被告應將如附表所示之不動產於民國八十九年六月二十二日以苗栗縣頭份地政事務所登記字號頭地資字第０六三四四０號所設定之最高限額新台幣陸佰萬元抵押權登記予以塗銷。
本院九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決如主文第一、二、三項所示。
（二）陳述：坐落於苗栗縣○○鎮○○段忠孝小段一七０地號土地（如附表所示，下稱系爭不動產）為原告所有，嗣於民國八十九年六月十九日與訴外人張桐煙簽訂不動產買賣契約書，並將印鑑證明及印鑑章交付張桐煙，詎原告於九十年十一月收受被告所申請就附表所示之不動產實行抵押權之民事裁定，被告主張原告向其借款五百萬並將被告所申請就附表所示不動產設定新台幣（下同）六百萬元之本金最高限額抵押權予被告。惟原告與被告素不相識，被告怎會借款五百萬之鉅款予不相識之原告，是原告否認曾收受系爭五百萬元，若被告仍主張與原告間有借貸關係存在，請其舉證。又原告並未向被告借款，更無以附表所示不動產設定本金最高限額抵押權之可能，系爭抵押權顯係因原告之印鑑證明及印鑑章遭人盜用而設定，是原告既未為抵押權之設定行為，則系爭抵押權即不存在，被告取得系爭抵押權登記即為不當得利，應予塗銷返還予原告，且依民法第七百六十七條中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。被告所有之抵押權既不存在，則對原告之所有權即有妨害，原告即得請求被告除去之，是原告請求被告塗銷系爭抵押權，惟被告於日前業已持系爭抵押權設定書影本等物件向本院聲請就附表所示不動產裁定准予拍賣，並經本院九十年拍字第三四一號裁定准其所請，且被告已憑上開裁定之確定證明向本院聲請就原告所有如附表所示不動產進行強制執行（本院九十一年度執字第五一一號）在案，從而原告雖已先行提起本件訴訟主張是項抵押權設定登記應予塗銷，但在請求之基礎事實同一且不妨礙被告防禦及訴訟終結之情形下，原告為追加訴之聲明，請求本院准予撤銷九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序。
（三）證據：提出不動產買賣契約書、民事裁定、原告為辦理不動產移轉登記交付予訴外人張桐煙之簽收文件、告訴狀影本各一件為證，聲請本院函詢新竹市第一信用合作社關於被告所開具票號0000000及0000000兩紙支票所記載之受款人為誰及該二紙支票有無記載禁止背書轉讓及若未記載受款人者，則該二紙支票之實際取款人又係為誰？並聲請本院將原告甲○○筆跡、印鑑送請調查局鑑定。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）原告於八十九年六月間，經由李鳳琴、蘇金水二人之介紹，與被告認識，並偕同張桐煙前來向被告借款，除提供如附表所示之土地為擔保，設定最高限額六百萬元之抵押權外，並交付以原告為代表人所申請苗栗縣政府建設局發給八十六票建管頭字第二０七號之建照影本，謂其與張桐煙在前開土地上合建房屋，須款周轉，保證於三個月內償還所有借款，被告認為其擔保可靠，乃委請代書黃金騰辦理抵押權設定手續，經辦妥登記後翌日，即八十九年九月二十三日由原告開立面額五百萬元，同年九月二十三日到期之本票及載明借貸五百萬元於八十九年九月二十三日償還完畢之借據一紙後，被告始交付新竹市第一信用合作社面額四百五十萬元、十五萬元，票號票號0000000及0000000兩紙支票及現金三十五萬元，完成借貸手續，有證人黃金騰、李鳳琴、蘇金水可證，原告空言否認有擔保借款，自不足採。又原告對曾交付訴外人張桐煙系爭土地所有權狀、國民身分證影本、印鑑證明書、印鑑章等相關資料之事實不為爭執，惟稱係為不動產買賣緣因以為交付而遭張桐煙盜用，則原告應就盜用之事實負舉證之責，又本件縱有遭盜用之情，惟依民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，依最高法院七十年台上字第三五一五號判例之揭示，原告將上揭抵押權設定之相關資料交予張桐煙，已足構成表見代理之表徵，而使被告信有代理權之情形，被告尚得為表見代理之主張，原告自難再為主張借款債權及抵押權利不存在。又張桐煙當初前來向被告商借款項時尚提出苗栗縣政府建設局所發八十六栗建管頭字第二０七號建照執照影本，謂其與原告在系爭土地上合建房屋缺乏資金，如允借予，保證三個內房屋開始興建後即可償還，復其因提出系爭抵押權設定之相關資料，乃不疑有他而允為借貸，原告雖提出與張桐煙間之買賣契約以證係因所有權移轉過戶須以為交付，惟上揭不動產買賣契約是否為真，尚待存疑，被告否認之，張桐煙是果因買賣而為系爭權狀等資料之持有，又是否確經授權以為本件借貸、抵押辦理，張桐煙即為本案關鍵證人，應予傳訊了解。且抵押權之設定，除印鑑證明及印章外，尚須提供權狀及戶籍資料，原告辯稱完全不知情，應屬推卸之詞，因原告既自認將權狀及印鑑證明文件學交給張桐煙全權處理，殊難謂其不知有借貸之事，今忽以借據及本票非其所開，亦未取得被告交付之五百萬卸責，又令張桐煙藏匿、避不見面，被告實懷疑原告及張桐煙有互為勾串不實之言詞，詐取被告之錢財，且原告既自承已將系爭土地出售予張桐煙，則張桐煙以該土地設定抵押權予被告，縱令原告受騙或不知情，被告為求償債權聲請拍賣抵押物，對於原告又何損害之有，是原告提起本件確認及塗銷登記之訴，顯無理由，且不同意原告為訴之追加。
（三）證據：提出本票、借據及建築執照影本各乙件為證，並聲請訊問證人黃金騰、李鳳琴、蘇金水、鄭寶棋。
三、本院依聲請囑託法務部調查局就原告甲○○書寫筆跡進行鑑定，並依職權調閱本院九十一年度執字第五一一號民事執行卷宗供參。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告聲明請求確認兩造間就五百萬元之消費借貸關係（下稱系爭債權）不存在。被告應將如附表所示之不動產於八十九年六月二十二日以苗栗縣頭份地政事務所登記字號頭地資字第０六三四四０號所設定之最高限額新台幣陸佰萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷。茲因被告主張以前開系爭債權，聲請本院九十一年度執字第五一一號拍賣原告所有如附表所示不動產，原告乃於九十一年四月十日追加請求本院九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，其與原請求確認抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權之利益，在社會生活上可認為有相當關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於本院審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是本院認與原請求之基礎事實同一，原告於本院所為追加之訴，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，揆諸前開說明，應予准許，被告不同意原告為訴之追加，殊屬無據，不足為採。
二、復按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。故原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起確認之訴。又所謂即受確認判決法律上利益，係指法律關係之存否有不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參照最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權（即系爭債權）確定未發生，為被告所否認，被告並於九十年十一月間聲請本院以九十年度拍字第三四一號民事裁定許可拍賣上開抵押物，亦有該民事裁定在卷可憑，被告復進而聲請強制執行，為被告所不爭，則原告應否負抵押義務人之責任並不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，原告提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告主張其於八十九年六月十九日與訴外人張桐煙簽訂系爭不動產買賣契約書，並將印鑑證明及印鑑章交付張桐煙，詎原告於九十年十一月收受被告所申請就附表所示之不動產實行抵押權之民事裁定，被告主張原告向其借款五百萬元並將被告所申請就附表所示不動產設定六百萬元之本金最高限額抵押權予被告。惟原告與被告素不相識，原告否認曾收受系爭五百萬元借款，又原告並未向被告借款，更無以附表所示不動產設定本金最高限額抵押權之可能，系爭抵押權顯係因原告之印鑑證明及印鑑章遭人盜用而設定，是原告既未為抵押權之設定行為，則系爭抵押權即不存在，被告取得系爭抵押權登記即為不當得利，應予塗銷返還予原告，且依民法第七百六十七條中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。被告所有之抵押權既不存在，則對原告之所有權即有妨害，原告即得請求被告除去之，是原告請求被告塗銷系爭抵押權，惟被告於日前業已持系爭抵押權設定書影本等物件向本院聲請就附表所示不動產裁定准予拍賣，並經本院九十年拍字第三四一號裁定准其所請，且被告已憑上開裁定之確定證明向本院聲請就原告所有如附表所示不動產進行強制執行（本院九十一年度執字第五一一號）在案，從而原告雖已先行提起本件訴訟主張是項抵押權設定登記應予塗銷，但在請求之基礎事實同一且不妨礙被告防禦及訴訟終結之情形下，原告為追加訴之聲明，請求本院准予撤銷九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序等語，被告則以原告自認其曾交付訴外人張桐煙系爭土地所有權狀、國民身分證影本、印鑑證明書、印鑑章等相關資料之事實不為爭執，惟稱係為不動產買賣緣因以為交付而遭張桐煙盜用，則原告應就盜用之事實負舉證之責，又本件縱有遭盜用之情，惟依民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，依最高法院七十年台上字第三五一五號判例之揭示，原告將上揭抵押權設定之相關資料交予張桐煙，已足構成表見代理之表徵，而使被告信有代理權之情形，被告尚得為表見代理之主張，原告自難再為主張借款債權及抵押權利不存在，且不同意原告為訴之追加，等語置辦，而求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書影本、本院九十年度拍字第三四一號、告訴狀及臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二四六五號通緝書影本各一份為證，惟被告則以訴外人張桐煙夥同冒名「甲○○」之人向被告借款五百萬元，並簽發本票、收據、及設定系爭土地及其地上物之抵押權，均係經原告授權同意為之，況且原告自認有交付張桐煙系爭土地所有權狀、國民身分證影本、印鑑證明書、印鑑章等相關資料之事，自應負授權人之責任云云。惟原告陳稱本票及收據確實不是原告所簽的，而是偽造乙情，經查，原告對上揭向被告借款五百萬元之本票、收據上之原告印文及簽名非其所為之事實，業據提出臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二四六五號通緝書影本為證，復經證人即被告聲請訊問之在場證人黃金騰、李佳楹（即李鳳琴）、蘇金水經本院隔離訊問後均證稱當日借款之「甲○○」非本案原告甲○○等情相符（參本院九十一年三月十九日言詞辯論筆錄），且經本院依聲請函請將被告所提之本票、借據上有關「甲○○」簽名函請法務部調查局鑑定確非原告之簽名之事實，亦有該局九十一年七月一日調科貳字第０九一二三０四九七四０號函附卷可稽，應堪信為真實。足認，原告主張本票及收据上原告之印文係真正，但確實是偽造的且簽名部分亦經偽造堪可採信。
五、次按金錢借貸契約，屬要物契約，因借用物之交付而生效力，即應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院十九年上字第三八五號判例參照），原告既主張兩造間並無何債權債務關係存在，被告則以張桐煙持本票向被告借用五百萬元之款項，則依首揭說明，即應由被告就交付金錢之事實負舉證責任。惟查，貸與人即被告提出之收據內，經載明所借款額親收足訖無訛，本要應解為被告就要物性之具備已盡舉證責任，然原告否認授權張桐煙之事實，是衡之上情，本件應審酌者為系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書、切結書、及印鑑證明申請書、印鑑證明，及上開向被告借款五百萬元之本票、收據等資料上所蓋用原告之印（鑑）文，是否經原告授權張桐煙為之？⑴按，印章通常係由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，而被他人所盜用
或無權使用之人蓋用為變態。則主張文書上印文為真正，惟係被盜用或無權使用者之事實，即應由主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院七十四年度台上字第二一四三號判例參照）。從而，以蓋章代票據上之簽名，其蓋章通常必出於本人之意思，原告既承認系爭本票發票人欄下、及收據上原告之印章為其所有，則就該印章係被訴外人張桐煙無權使用或濫用之事實，自應由其舉證證明。經查，本件原告主張張桐煙濫用之事實，業據其提出與所述相符台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二四六五號張桐煙偽造文書案之告訴書及通緝書影本為證。次徵之在場證人蘇金水、李佳楹、黃金騰於本院審理時亦均證稱：當時之「甲○○」非本案原告甲○○，且被告所提出之借據及本票均非本案原告所簽發之事實，已如前所述，足證本件上開向被告借款五百萬元之本票及收據、及設定予被告之系爭抵押權設定登記，應係張桐煙夥同冒名之「甲○○」於未告知原告之情況下，濫用原告之印章及偽造其署押，再持向被告借款，是衡之以上事證，被告上開抗辯張桐煙係經原告授權為之乙節，顯與事實不符，不足採信。
⑵又按以代理關係存在為由，訴請本人負授權人責任之前提要件，在於代理人為
該法律行為時，必須表明代理之意旨，若無此表示，該行為人即為本人，應無代理關係存在之可言（最高法院九十年度台上第九八一號判決意旨可資參照），查張桐煙夥同一位自稱係「甲○○」之男子向被告借款，並提出系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明書正本向被告欲借款五百萬元，因被告檢閱其所提出之資料均非偽造，乃同意借貸並簽訂借據、本票及抵押權設定契約書，交付支票二張及現金共計五百萬元，並由代書辦理抵押權設定登記等情，為被告所不爭執，則被告既係與自稱為「甲○○」之人，而非代理原告之人為系爭抵押貸款之合意，則應認定本件係某不詳姓名成年男子冒充原告，夥同訴外人張桐煙盜用原告印章，以原告名義與被告訂立抵押權設定契約後，再以原告名義與被告委託代書辦理系爭不動產抵押設立登記。該不知名男子並非以代理原告之名義為法律行為，即非「代理行為」，而係「冒名行為」，是原告應不負授權人責任。
⑶此外，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法
第二百七十七條定有明文；故原告對持有他人國民身分證及印章以本人名義受託辦理特定事項所為之法律行為，係經由本人所授權乙節之積極事實負有舉證責任（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。揆之前情，被告對系爭抵押權設定契約書、印鑑證明申請書、印鑑證明，及向被告借款五百萬元之本票、借據等資料上所蓋用原告之印（鑑）文，確係經由原告所授權乙節之積極事實負有舉證責任，惟被告迄未能舉證以證明張桐煙係經原告授權或同意為之，則被告既未舉證以實其說，揆諸前開判例意旨，自難認被告前揭抗辯為真實。從而，原告以兩造間並無任何債權債務關係存在，及訴外人張桐煙盜用原告之印鑑章，對以系爭土地設定抵押權方式，向被告借款，而訴請確認兩造間無系爭五百萬元之消費借貸關係存在，自非無據，為有理由。
六、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年度台上字第一○五五號判例意旨參照）。本件系爭抵押權所訂之存續期間，雖未定期限，惟被告已因系爭抵押權主張原告欠其五百萬元債權，而聲請本院九十年度拍字第三四一號裁定拍賣如附表所示不動產，並經被告聲請本院九十一年度執字第五一一號執行拍賣抵押物，此有本院調閱九十一年度執字第五一一號執行事件卷可按，是被告既已就系爭抵押權，聲請裁定許可拍賣抵押物，並聲請強制執行，即被告既已為強制換價之聲請，足見被告已有終止與債務人即原告間往來交易之意思，應認系爭抵押權於實行抵押權時已構成確定原因。又系爭抵押權於確定時，被告既未能證明其對原告享有任何債權，且將來兩造亦確定不再發生債權，揆諸前開說明，原告請求塗銷系爭抵押權，應予准許。又被告既未能證明其對原告之擔保債權存在，被告本不得拍賣系爭抵押物，因此原告請求撤銷本院九十一年度執字第五一一號就附表所示不動產之強制執行程序，亦應准許。
七、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保債權所由生之基礎關係，即主張系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，為可採信，被告抗辯系爭抵押權擔保之債權已發生，委無可取。從而，原告請求確認兩造間五百萬元之消費借貸關係不存在即系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記塗銷，暨於本院追加本院九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，均為有理由，應予准許。
八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 林靜雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張茹茵中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日~FO;~T32;附表：
土 地 坐 落 地目 面 積 所有權人 權利範
圍苗栗縣○○鎮○○段忠孝小段一七０地號 田 二八０平方 甲○○ 全部
公尺