臺灣苗栗地方法院民事判決 九十年度重訴字第九八號
原 告 丁○○複 代理人 丙○○送達代收人 乙○○被 告 戊○○
甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○應將坐落苗栗縣卓蘭鎮二０二七地號、地目林、面積三萬二千四百三十五平方公尺之土地所有權，移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○三分之二，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）被告戊○○、甲○○應將被告戊○○所有坐落苗栗縣卓蘭鎮二０二七地號土地上，以苗栗縣大湖地政事務所登記字號大湖地字第００三一一九號，於民國八十七年八月十七日所設定登記之新台幣（下同）一千二百萬元之第二順位抵押權予以塗銷。
二、陳述：
（一）被告戊○○之女徐如莉，前因積欠原告之友人即訴外人丁秀絹一百五十萬元之債務，並積欠花旗銀行信用卡款項五十萬元，為求解決債務，徐如莉乃與被告戊○○、原告及丁秀絹商議，由原告代償徐如莉之信用卡款項五十萬元，並由被告戊○○將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第二０二七地號土地（以下稱系爭土地）辦理所有權移轉登記予原告，以作為徐如莉應返還原告所代償之五十萬元、及前積欠丁秀絹一百五十萬元債務之擔保，此有被告戊○○與原告所定，並由徐如莉擔任見證人之土地信託契約書為憑。
（二）又徐如莉與被告戊○○於訂立契約時表示，系爭土地上為被告甲○○所設定之第二順位一千二百萬元之抵押權，並無實際擔保之債權存在，該抵押權為被告二人間通謀虛偽意思表示，將於辦理所有權移轉登記予原告前塗銷等語。豈料原告於依約替徐如莉代償信用卡款項五十萬元後，被告戊○○竟遲不將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，並拒絕將其為被告甲○○所設定之第二順位抵押權予以塗銷，經多次催告仍置之不理。
（三）按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其無效，最高法院著有七十年度台上字第一０四號判例可資參照。本件被告戊○○與原告訂立系爭土地信託契約書，約定被告戊○○應將其所有系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，以作為債務之擔保，此種契約約定應為合法有效。是被告戊○○自有依約將系爭土地移轉登記予原告之義務。又被告戊○○與被告甲○○間關於系爭第二順位一千二百萬元之抵押權之設定，係屬通謀虛偽意思表示，此除經被告戊○○與徐如莉於訂約時自承外，另承辦代書廖秀專於台灣台中地方法院檢察署九十年發查字第四六一號偵查案件中，亦到庭證稱：「她（應指徐如莉）稱那是一個設定而已，應該算是假的，隨時可塗銷」等語，足證系爭第二順位抵押權設定係被告二人通謀虛偽意思表示，依法應予塗銷，因被告戊○○怠於塗銷此抵押權設定，致損及債權人即原告之權益，故原告爰依民法第二百四十二條規定，代位起訴請求被告二人應塗銷抵押權登記。另原告與被告戊○○於系爭土地信託契約書第二條第三款前段中，亦曾明文約定被告戊○○應將此抵押權設定塗銷，故原告除可主張代位請求被告二人塗銷系爭虛偽之抵押權設定登記外，亦可依契約約定請求被告戊○○將系爭抵押權塗銷，為此請求被告給付如訴之聲明。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
（１）按信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之，信託法第二條定有明文。委託人與受益人非同一人者，委託人除信託行為另有保留外，於信託成立後不得變更受益人或終止信託，信託法第三條前段亦定有明文。兩造業以書面訂立系爭土地之信託契約，故被告戊○○辯稱信託契約尚未成立，顯屬無稽。又本件系爭契約之性質為擔保信託，此種擔保信託契約，係由債務人將擔保物移轉於債權人，以供債權人於債務人未如期清償債務時，可依約定方法取償，故該種擔保信託之受益人應為債權人，從而，依信託法第三條前段之規定，債務人並非信託之受益人，自不得片面主張終止信託契約。且最高法院八十四年度台上字第八０八號裁判要旨，亦明文指出：「債務人在未清償債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物」，故被告戊○○於未清償債務之前，片面主張終止信託契約，自非法所許。
（２）系爭土地信託契約書第一條應由原告代償花旗銀行信用卡費約定，原告業已履行完畢，有原告所提之轉帳交易明細表為證，被告抗辯原告未為履行，並無足採。
三、證據：提出土地登記謄本、土地信託契約書、轉帳交易明細表、台灣台中地方法院檢察署九十年度發查字第四六一號訊問筆錄影本。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：按信託為委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人管理或處分信託財產之關係，本件土地信託契約原告並未依契約第一條履行其義務，且信託財產並未移轉，信託關係並未成立。又被告甲○○並非系爭契約之當事人，原告依土地信託契約請求被告將系爭土地移轉登記予原告，並無理由。又委託人得隨時終止信託，被告已為終止信託之意思表示，信託既然終止，則原告依土地信託契約請求，則無理由。另原告稱系爭抵押權登記係通謀虛偽意思表示，被告否認之，且原告並無充足證據以實其說。被告戊○○確實積欠被告甲○○共一千二百萬元之債務，並曾簽發一千二百萬元之本票交付被告甲○○，是系爭抵押權設定並非虛偽。
貳、被告甲○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，並未提出書狀作任何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告主張被告戊○○之女徐如莉，前因積欠原告之友人即訴外人丁秀絹一百五十萬元之債務，並積欠花旗銀行信用卡款項五十萬元，為求解決債務，徐如莉乃與被告戊○○、原告及丁秀絹商議，由原告代償徐如莉之信用卡款項五十萬元，並由戊○○將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第二０二七地號土地辦理所有權移轉登記予原告丁○○，以作為徐如莉應返還丁○○所代償之五十萬元、及前積欠丁秀絹一百五十萬元債務之擔保等情，業據其提出土地信託契約書及土地登記謄本為證，且為被告戊○○所不爭執，自堪信為真實。
三、原告主張依土地信託契約書之約定，被告戊○○應將系爭土地移轉登記予原告等語，惟為被告戊○○所否認，並以原告並未依契約第一條履行，且信託財產並未移轉，故信託契約未成立，況委託人得隨時終止信託，被告已為終止信託之意思表示，故原告依信託契約請求並無理由等語置辯。經查：
（一）原告與被告戊○○於八十九年九月四日訂立土地信託契約書，該契約第一條約明：「民國八十九年九月四日，由甲方（即原告）代為清償乙方（即被告戊○○）信用卡費約五十萬元（實際金額以收據為憑）」，原告主張其已依契約第一條為被告清償花旗銀行之信用卡款項共四十九萬元等情，業據其提出八十九年九月五日之轉帳交易明細表為證，另經本院向花旗銀行查詢被告戊○○及其女徐如莉積欠信用卡債務之相關資料，亦據該行函覆「被告戊○○（正卡）、徐如莉（附卡）業已於八十九年九月五日清償所有款項」等語，有美商花旗銀行股份有限公司台北分行九十一年四月八日函暨清償證明、九十一年十月十四日函及信用卡消費明細資料在卷可憑，核與原告所提八十九年九月五日之轉帳交易明細相符，是自堪信原告主張已依契約第一條履行為被告清償積欠花旗銀行信用卡債務乙節為真實，而被告空言抗辯原告未依契約第一條履行等語，則屬無據。
（二）兩造於土地信託契約書第二條約定「右列甲方代償同時乙方應備齊土地移轉登記書類（含土地所有權狀正本、印鑑證明等）係供甲方辦理所有權登記作信託關係約定：１、土地移轉標示：苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、地目林、面積三二四三五平方公尺全部‧‧‧第三條：土地移轉登記甲方名義後，嗣後土地之出售權利使用由乙方全權負責處理，甲方同意配合，不得有任何異議。第四條：本筆土地出售所得之價金，雙方同意優先清償甲方代償之款項及債權」，準此，兩造訂立系爭契約之目的，乃因原告為被告戊○○代償債務，被告戊○○為擔保其債務之清償，將擔保物即系爭土地之所有權移轉登記予原告，使原告在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，如被告未能清償債務時，將來即就系爭擔保物為變賣，以價金清償原告，是兩造所定立之系爭土地信託契約，是為信託讓與擔保契約。又按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物，此有最高法院八十四年度台上字第八０八號判決意旨可供參照。查兩造約定將系爭土地所有權移轉登記於原告之目的，即為擔保被告戊○○所積欠原告之債務之清償，而被告戊○○所積欠原告之債務迄未清償，雙方信託契約之目的未達，兩造土地信託契約書中亦無被告得任意終止契約之約定，故被告戊○○自不得主張終止系爭土地信託契約。從而，被告抗辯信託契約未成立，且被告得隨時終止信託契約等語，均不足取。
（三）兩造於土地信託契約書第二條約定原告為被告戊○○代償積欠花旗銀行之債務後，被告戊○○應備齊土地移轉登記書類（含土地所有權狀正本、印鑑證明等係供原告辦理所有權登記作信託關係約定等情，業如前述。從而，原告本於前開約定請求被告將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地移轉登記予原告等語，則屬有據，應予准許。
四、原告另主張徐如莉與被告戊○○於訂立契約時表示，系爭土地上為被告甲○○所設定之第二順位一千二百萬元之抵押權，並無實際擔保之債權存在，該抵押權為被告二人間通謀虛偽意思表示，依法應予塗銷，因被告戊○○怠於塗銷此抵押權設定，致損及債權人即原告之權益，故原告爰依民法第二百四十二條規定，代位起訴請求被告二人應塗銷抵押權登記。另原告與被告戊○○於系爭土地信託契約書第二條第三款前段中，亦曾明文約定被告戊○○應將此抵押權設定塗銷，故原告除可主張代位請求被告二人塗銷系爭虛偽之抵押權設定登記外，亦可依契約約定請求被告戊○○塗銷系爭抵押權等語，然為被告戊○○所否認，並以其積欠被告甲○○一千二百萬元之債務，並曾簽發一千二百萬元之本票交付被告甲○○收執等語置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，民法第二百七十七條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年度台上字第二九號判例可資參照。查被告戊○○係於八十七年七月二十日以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、二０二七之四地號、新厝段八一二地號等三筆土地為被告甲○○設定抵押權，債務清償日期登記為九十年七月二十日等情，有原告提出之土地登記謄本為證，並據本院向苗栗縣大湖地政事務所調閱系爭抵押權之登記申請書、抵押權設定契約核閱無訛。原告主張被告二人就系爭抵押權之設定係通謀而為虛偽意思表示等情，均據被告所否認，是原告自應就被告二人係虛偽設定抵押權等情負舉證之責。查原告就其主張之事實，僅據其提出台灣台中地方法院檢察署九十年發查字第四六一號偵查案件之筆錄影本所載訴外人即代書廖秀專證述：「她（應指徐如莉）稱那是一個設定而已，應該算是假的，隨時可塗銷」等語為證，然此僅為代書廖秀專聽聞他人之陳述所言，尚不足證明被告二人就系爭抵押權之設定係屬虛偽之意思表示，此外，原告復未提出他證以實其說。從而，原告主張該抵押權為被告二人間通謀虛偽意思表示，依法應予塗銷，因被告戊○○怠於塗銷此抵押權設定，致損及債權人即原告之權益，原告爰依民法第二百四十二條規定，代位起訴請求被告二人應塗銷抵押權登記，尚屬無據，應予駁回。
（二）原告復主張可依契約約定請求被告戊○○塗銷系爭抵押權等語，查兩造於土地信託契約第二條第三項固然約定「乙方（即被告）原第二順位私人抵押（抵押權人甲○○）應負責抵押權塗銷，俟甲方重新核貸出將農銀貸款塗銷妥，再將土地限制登記予乙方作擔保」等語，然按不動產物權之取得、設定、喪失及變更者，須由有處分權人為之始生效力，本件被告甲○○為系爭土地之抵押權人，故系爭抵押權之塗銷僅有被告甲○○有處分權。又債權之效力並不得對抗物權之效力，是原告與被告戊○○契約約定之效力，並不及於被告甲○○，本件原告與被告戊○○雖以契約約定被告甲○○應塗銷系爭土地之抵押權，惟是否塗銷僅有抵押權登記名義人即被告甲○○有處分權，登記名義人以外之第三人並無權將系爭抵押權予以塗銷。從而，原告本於土地信託契約請求被告戊○○將系爭抵押權予以塗銷，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於契約關係請求被告戊○○將坐落苗栗縣卓蘭鎮二０二七地號、地目林、面積三萬二千四百三十五平方公尺土地之所有權移轉登記於原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 曾明玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 白孝慈中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日