臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一九號
上 訴 人 象猛消防工程顧問有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李世才律師被上訴人 巧風實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十六日本院苗栗簡易庭九十年度苗簡字第六五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引原審判決書之記載外，補稱：
（一）兩造間系爭軸流風機及排煙閘門買賣契約，係由上訴人以電話向被上訴人所訂購，雖未訂立書面之買賣契約，但於訂購時已言明將由買方以尾款充當為保留款，俟由消防局完成會勘通過消防檢查後，賣方才可請求給付尾款，其後被上訴人之出貨及收款均派其業務員余信標為其代理人，均有其出貨單上載明業務員為余信標及其請款單上載明領款人為余信標可證。而在消防工程之買賣慣例上，雖未訂立書面之買賣契約，但買方扣留一部分之買賣價金（即所謂保留款），俟賣方所交付之貨品均配合通過消防局之會勘安檢查後，買方始有給付保留款予賣方之義務。系爭兩造間之買賣過程，賣方須俟其所提供之貨品通過消防檢查後，始得請求尾款之事實，有證人余信標之證詞及消防工程工會函可資證明。
（二）上訴人所保留之買賣價金尾款，須俟被上訴人之貨品通過消防檢查後，被上訴人始得請求給付，而被上訴人出賣予上訴人之貨品，因出風量不足致無法通過消防檢查，屢經上訴人向被上訴人之業務員余信標請求改善，亦未獲被上訴人之置理，從而依兩造間之約定，被上訴人在使其出賣之貨品達到其出廠證明書所保證之出風量前，即不得請求上訴人給付尾款十八萬零九百四十元。原審既未傳訊證人余信標以明此部分之員，徒以保固契約係附隨義務，且已逾保固期間為由，認被上訴人有此尾款請求權，而未就被上訴人所以出具出廠證明為其貨品保固，即係因其同意在貨品未通過消防檢查前，隨時均負有修補改善瑕疵以配合通過消防檢查義務。兩造間之買賣既於八十七年十二月間完成，則被上訴人對貨品之保固期間應於八十七年十間即開始起算，豈有於八十八年三月十七日又出具一年保固書之必要？被上訴人之所以出具保固書，實係因八十八年三月十七日前，上訴人已發現貨品出風量不足之瑕疵，而買賣價金又尚有約三分之一扣留在上訴人手中，被上訴人始於八十八年三月十七日再出具保固書，同意隨時修補瑕疵以配合通過消防檢查，亦即被上訴人所出具之保固書，實為買賣契約之一部分，且上訴人於該期間內一再經由余信標通知被上訴人配合完成消防檢查，均為被上訴人所不理，其於保固期間既不履約，於保固期屆滿後，始為尾款之請求，其行使債權實已不依誠實信用之方法而行使，原審除未傳訊余信標就買賣之始末查明事實外，竟就被上訴人不依誠實信用方法履行債權之行為准其請求，其認事用法顯有疏誤，爰請求廢棄原判決，駁回被上訴人所提原審訴訟。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。本件被上訴人所出售與上訴人軸流風機，於八十八年二月二日十五時四十分許，苗栗縣消防局第一大隊為消防安全檢查時，已列明「排煙不好，排煙有缺失」之事實，其後再於八十八年八月十七日十四時十分許再複檢時，仍因「排煙設備三、
五、八、九樓風量不足」、「緊急昇降梯間進、排煙設備風量不足」，而檢查為不合格。而系爭軸流風機係由被上訴人到鯨友百貨公司現場勘察後設計製造，業經證人余信標證述明確，並有被上訴人在原審所提出之「巧風實業有限公司消防緊急送排煙管道系統計算表」可證，是系爭軸流風機並非單純之貨品採購，故被上訴人辯稱系爭軸流風機未能通過消防查之原因係上訴人向其採購品及工程施工時研介錯誤云云，即顯屬不實。被上訴人設計製造之產品經測驗後有出風量不足之瑕疵，屢經上訴人促其改善，被上訴人均置之不理之事實，亦經證人余信標證述在卷，並經苗栗消防局於八十八年二月二日會勘時，發現有排煙設備故障無法測試、排煙管規格不符、平面室內排設備未區劃等缺失，至八十八年八月十七日複查時，前開缺失均已改善而不存在，僅存出風量不足之缺失未獲被上訴人處理，而鯨友百貨公司亦因而停止營業，是被上訴人對其不完全給付已屬不能補正，縱設其主張為仍可補正，其履行對上訴人而言，亦屬已無利益可言，上訴人依民法第二百三十二條及第二百五十四條之規定，亦得主張解除契約。縱認被上訴人之不完全給付為可補正，上訴人亦得依民法第二百六十四條之規定，於被上訴人依約補正其不完全給付前，主張同時履行之抗辯。
（四）且「當初兩造是約定保留百分之三十之價金，其中百分之十是安裝完畢測試沒有問題後再付，另百分之十於消防安全檢查通過後再給付，餘百分之十於保固期間一年屆滿後給付，這些約定都是交貨前就約定的，後來交貨後，上訴人公司測試該產品後，向我們回報該產品風量不足，我就直接向公司反應，但被上訴人公司至今皆未處理」等語，亦經證人余信標證述在卷，且債務人同意扣留一部分價金為保留款，以擔保其履約義務，亦為消防業界之商業慣例。而被上訴人設計製造之軸流輩機貨到後，經上訴人測後即向被上訴人回報該產品風量不足，是被上訴從所製造出售予上訴人之軸流風機出風量不足，實係被上訴人人交付之貨品並未通過消防檢查，被上訴人自屬無權要求給付尾款。
三、證據：除引用原審提出之證據外，補提：出貨單影本四紙、請款單影本二紙、苗栗縣消防局一大隊消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單影本二件及臺中市消工程器材商業同業公會證明單一件為證，並聲請訊問證人余信標。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決書記載外，補稱：
（一）兩造間並未於訂購貨物時約定將系爭尾款充當保留款，待通過消防檢查後始得請求給付該尾款，買賣雙方未為上開約定，則上註人即依依法履行全部價金之給付義務為是。又上訴人主張在消防工程業界之買賣慣例上，買方扣留一部分價金作為保留款，待賣方所交付之貨品均配合通過消防檢查後，買方始有給付該保留款予賣方之義務云云。惟上訴人所主張之消防工程業界買賣慣例存在與否？又若確有該慣例存在，則該慣例之適用時機及適用背景為何？上訴人皆未負積極舉證責任。縱如上訴人所主張消防業界買賣確有此慣例，惟上訴人未能通過消防檢查之原因實係其採購貨品及工程施作時研判錯誤，及業主停業等可歸責於上訴人之原因所致，實非屬可歸責於被上訴人之事由，故焉能斷然以該消防業界買賣之慣例拘束被上訴人？上訴人上開主張顯係為了不依誠實信用方法履行全部價金給付義務所為之推諉卸責之詞，非但顯失公平，亦嚴重妨害交易安全。
（二）上訴人於原審即主張被上訴人所交付之貨品出風量不足之瑕疵云云，上訴人依民事訴訟法第二百七十七條對此應舉證責任，惟上訴人迄今並未負舉證責任。縱認被上訴人對上訴人所指稱之上開瑕疵負修補之義務，惟依被上訴人所出具之出廠證明書載：「茲保證上述產品，為本公司之製品無誤，在正常使用情況下，為一年之保固，在有效期間內如發生機件故障均免費服務，如人為因素不可抗力之損害或更換零件時僅酌收工料成本費」等語，可知上開保固約定係為使上註人就該買賣標的物享有最大之使用利益，而課予被上訴人於行買賣契約之主給付義務即交付買賣標的物並移轉所有權後之一定期期間內負相當之修繕義務，該義務僅係以輔助上訴人給付利益為目的，性質上係可與買賣契約之主給付義務區分之附隨義務，而該附隨義是否履行與上訴人應給付買賣價金之主給付義務並非立於對價及對待給付之地位，故上訴人依法仍應履行給付買賣價金之義務。上訴人上開主張實乃上訴人藉以拒付貨款之詞，並無理由。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十七年十二月間向其買受軸流風機及排煙閘門三十一台，計上訴人應付貨款五十三萬八千四百四十元，上訴人尚有尾款十八萬零九百四十元未付，爰依兩造間系爭買賣契約法律關係，訴請上訴人給付十八萬零九百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人交付前開貨品後，曾於八十八年三月十七日開立出廠證明書，約定保固期限為一年，在期限內發生機件故障均免費服務，惟前開貨品經裝訴外人台灣黑熊股份有限公司（以下稱黑熊公司）裝設於苗栗市鯨友百貨大樓後，經苗栗縣消防局檢查發現出風量不足，致無法通過消防會勘，屢經通知被上訴人前來維修，亦均未獲置理，且系爭軸流風機出風量不足，既因被上訴人設計製造不良所致，顯係因可歸責於被上訴人之事由致給付不完全，而鯨友百貨公司亦因此停止營業，是被上訴人對其不完全給付已屬不能補正，縱設其主張為仍可補正，其履行對上訴人而言，亦屬已無利益可言，上訴人依民法第二百三十二條及第二百五十四條之規定，主張解除契約。縱認被上訴人之不完全給付為可補正，上訴人亦得依民法第二百六十四條之規定，於被上訴人依約補正其不完全給付前，主張同時履行之抗辯。況當初兩造約定保留百分之三十之價金，其中百分之十於安裝完畢測試通過後給付，另百分之十於消防安全檢查通過後再給付，餘百分之十於保固期間一年屆滿後給付，此亦為消防業界之商業慣例，而被上訴人設計製造之軸流風機交付予上訴人測試後，發現出風量不足，係因被上訴人設計製造不良所致，而被上訴人交付之貨品並未通過消防檢查，被上訴人自屬無權要求給付尾款等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人於八十七年十二月間向其買受軸流風機及排煙閘門三十一台，合計應付貨款為五十三萬八千四百四十元，保固期間自八十八月三日二日起至八十九年三月一日止，上訴人已給付其中三十五萬七千五百元貨款，尚有十八萬零九百四十元未付之事實，業據被上訴人提出與所述相符之出貨單四紙、統一發票及應收帳款明細表為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲本件應審究者為兩造間買賣契約是否已經上訴人依民法第三百五十九條、第二百五十四條之規定而解除？倘契約未經解除，關於尾款十八萬零九百四十元之給付是否屬保留款，須待消防檢查通過後始得請求給付？在被上訴人改善軸流風機之瑕疵前，上訴人得否拒絕給付價金？
四、經查：
（一）本件上訴人辯稱其向被上訴人買受之軸流風機有瑕疵，業經其於八十九年四月十九日委任律師發函為解除契約之意思表示，請被上訴人自行向鯨友百貨取回瑕疵貨品並將貨款退回上訴人等語，固據其提出律師函為證；惟按八十九年五月五日修正施行前之民法第三百六十五條第一項規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅。又民法第三百六十五條第一項規定因買賣標的物有瑕疵之契約解除權為形成權之一種，所定六個月之解除權存續期間係屬除斥期間，自買賣標的物交付於買受人後六個月間不行使而消滅，不得任意延長之。且該解除權除斥期間之起算，係以物之交付時為準，而非以買受人知悉或發現瑕疵時為準，此觀該法條之規定甚明。查上訴人並未舉證證明被上訴人於訂約時或之前，即已知悉軸流風機之出風量不足，而故意不告知瑕疵之情事，是本件並不適用民法第三百六十五條第二項之規定，且上訴人對於被上訴人主張系爭軸流風機及排煙閘門已於八十七年十二月二十九日前陸續數交付上訴人乙節，並不爭執，並有上訴人提出之出貨單四紙在卷可稽，縱有瑕疵，距上訴人於八十九年四月十九日委任律師發函為解除契約之意思表示，已逾六個月期間，依八十九年五月五日修正施行前之民法第三百六十五條第一項規定，其解除權已消滅，是上訴人辯稱系爭買賣契約業經其依民法買賣契約瑕疵擔保之規定行使解除權而解除等語，顯屬無據。
（二）再者，上訴人辯稱被上訴人所設計之製造之軸流風機有瑕疵，致無法通知消防檢查，而鯨友百貨公司亦因此停止營業，是被上訴人對其不完全給付已屬不能補正，縱設其主張為仍可補正，其履行對上訴人而言，亦屬已無利益可言，上訴人依民法第二百三十二條、第二百五十四條之規定，主張解除契約云云。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文；又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明（最高法院著有三十一年上字第二八四○號判例意旨參照）。經查，縱認被上訴人有給付不完全之情事，惟本件上訴人並未舉證證明其已定相當期限催告被上訴人為完全給付，即逕行解除契約，則其主張依民法第二百五十四條規定解除契約之意思表示，自不生效力。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。上訴人辯稱倘系爭買賣契約未經解除，因當初兩造約定保留百分之三十之價金為保留款，其中百分之十於安裝完畢測試通過後給付，另百分之十於消防安全檢查通過後再給付，餘百分之十於保固期間一年屆滿後給付，此亦為消防業界之商業慣例，而被上訴人設計製造之軸流風機交付予上訴人測試後，發現出風量不足，係因被上訴人設計製造不良所致，而被上訴人交付之貨品並未通過消防檢查，被上訴人自屬無權要求給付尾款乙節，固據上訴人舉證人即被上訴人公司之業務經理余信標及臺中市消防工程器材商業同業工會證明單一紙為證，然為被上訴人所否認，並主張向上訴人催討貨款前，上訴人從未主張貨物有瑕疵等語，經查上訴人於原審九十一年一月二十九日辯稱：「已支付的貨款是前款，要到貨測試無瑕疵後才會付清所有款項。」（見原審卷第三四頁）；復於九十一年六月十一日提出之上訴理由狀辯稱：「兩造間系爭軸流風機及排煙閘門買賣契約，係由上訴人以電話被上訴人所訂購，雖未訂立書面之買賣契約，但於訂購時已言明將由買方以尾款充當為保留款，俟由消防局完成會勘通過消防檢查後，賣方才可請求給付尾款」；而證人余信標於九十一年六月十三日本院準備程序期日受命法官調查時證稱：「我任職於被上訴人公司時，曾經與我的老闆到上訴人公司，當初兩造是約定貨到付七成的價金，保留百分之三十，其中百分之十是安裝完畢測試沒有問頭後再付，另百分之十的價金於消防檢查通過後給付，餘百分之十於保期間一年屆滿後給付。」等語，核與上訴人所主張貨到測試無瑕疵後才會付清所有款項乙節及上訴人係以電話向被上訴人訂約，待通過消防檢查後被上訴人才可請求給付尾款均不相符，尚難依證人余信標之證詞為有利於上訴人之認定，而上訴人提出之台中市消防工程器材商業同業工會證明單則明載：「茲證明升揚消防安全設備實業有限公司為本會會員，出具此證」等語，而上訴人既非台中市消工程器材商業同業工會之會員，則該公會之商業慣例於上訴人是否亦有適用，即有疑義，是上訴人所舉上開證據尚不足採信。且查本件買賣總價為五十三萬八千四百四十元，上訴人已給付三十五萬七千五百元，尚有十八萬零九百四十元未付，此據兩造是認在卷，縱認上訴人所主張保留款為價金之百分之三十，其中百分之十於上訴人安裝測試無誤後給付，百分之十於通過消防檢查時給付，另百分之十則於保固期間屆滿後給付乙節屬實，則保留款金額應為十六萬一千五百三十元，且上訴人既已經向苗栗縣消防局申請消防安全設備檢查及複查，顯見系爭軸流風機應已經上訴人測試通過無誤，否則上訴人豈有自行測試未通過而逕申請消防局為消防檢查之理？依此，上訴人亦應給付價金百分之十即五萬三千八百四十四元給被上訴人，惟上訴人並未給付，且其未付金額亦非價金之百分之三十即十六萬一千五百三十元，而係十八萬零九百四十元，益徵兩造間並無保留款之約定，是上訴人上開所辯，亦屬無據，不足採信，上訴人不得拒絕給付未付價金十八萬零九百四十元。
（四）次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付義務者，不在此限，民法第二百六十四條定有明文。是同時履行抗辯之構成要件，除當事人因契約互負債務，債務人無先為給付之義務外，尚以債權人根本未為給付或未為完全之給付為要件。準此，在買賣契約，買受人就交付之有瑕疵之物，得否行使同時履行抗辯權，端視買受人對於出賣人是否有瑕疵修補請求權及出賣人所負之瑕疵修補義務是否與買受人對出賣人所負之價金給付債務，具有對價之關係而定。依前揭上訴人所提之出廠證明書載明：「茲保證上述產品，為本公司之製品無誤，在正常使用情況下，為期一年之保固，在有效期間內如發生機件故障均免費服務，如人為因素不可抗拒之損害或更換零件時僅酌收工料成本費」等語，縱然依該約定可認為出賣人負有修補瑕疵之義務，惟該約定，係為使上訴人於上訴人已履行買賣契約之主給付義務完畢即交付買賣標的物並移轉所有權後之一定期間內，仍能就該買賣標的物享有最大之使用利益，而賦與被上訴人無償或有償維修及替換零件之義務。是本件被上訴人於保固期間內所負之義務應僅係以輔助上訴人之給付利益為目的，該義務性質上係可與買賣契約之主給付義務區分之附隨義務，而該附隨義務是否履行，與上訴人之買賣價金給付義務並非立於對價及對待給付之地位。是上訴人以被上訴人未於保固期間內為維修義務，而拒絕給付尾款乙節，亦屬無據。
（五）至上訴人抗辯被上訴人所交付之軸流風機有瑕疵致無法通過消防檢查，被上訴人之給付為不完全，被上註人並未依債之本旨給付，故其拒絕給付尾款乙節，為被上訴人所否認，並辯稱係因上訴人安裝不當，才未通過消防檢查，與其所義務，為雙務契約所生互為對價之義務，依上揭民法第二百六十四條第一項前段規定，上訴人於被上訴人依約提出完全給付前，固得行使同時履行抗辯權，惟上訴人應先舉證證明被上訴人之給付有不完全之情事。而本件固據上訴人提出出廠證明書證明系爭軸流風機係被上訴人所製造，被上訴人並保證出風量為二四○ＣＭＭ乙節，及提出苗栗縣消防局第一大隊消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單影本二件，並舉證人余信標證稱：「：：：後來交貨後，上訴人公司測試該產品後向我們回報該產品風量不足當初之約定，我就直接向公司反應（即被上訴人）」等語為憑，惟查：上訴人於原審提出之八十八年三月十七日之出廠證明書係記載：「：：：茲保證上述產品，為本公司製品無誤，在正常使用情況下，為期一年之保固，在有效期間內如發生機件故障均免費服務，如人為或人力不可抗拒之損壞或更換零件時僅酌收工料成本費」等語，顯見該證明書係被上訴人為保證系爭軸流風機係被上訴人之製品，及自八十八年三月十七日起之一年內，如發生機件故障由被上訴人免費維修，如係人為因素或不可抗力造成之損壞或更換零件時，被上訴人則酌收材料成本費之書面約定，該出廠證明書內並無支字片語提及系爭軸流風機之出風量不足係因被上訴人查上訴人向被告訂購之軸流風機共有三十一台，經裝設於鯨友百貨大樓（地下三層、地上十層）之各樓層，此據上訴人是認在卷，而經苗栗縣消防局於八十八年二月二日初次會勘結果認：「：：：五、平面室內排煙及特別安全梯間排煙設備故障，無法測試，『排煙管』規格不符。」，經該局於八十八年八月十七日複查結果：「一、排煙設備三、五、八、九樓風量不足。二、緊急昇降梯間排煙設備不足」，此有苗栗縣消防局第一大隊消防安全複查不合規定限期改善通知單及舉發違反消防法案件通知單各二紙在卷可憑，可見被上訴人所交付之三十一台軸流風機經裝設於鯨友百貨大樓各樓層，於八十八年八月十七日複查時，僅其中三、五、八、九樓有排煙設備風量不足之問題，並非每一樓層均有排煙設備風量不足之問題，縱認鯨友百貨大樓三、五、八、九樓之排煙設備風量不足係因被上訴人製造之軸流風機出風量不足所致，亦非被上訴人所交付而裝設於鯨友百貨大樓各樓層之軸流風機均有瑕疵，況造成排煙設備風量不足之原因非僅可能出於軸流風機出風量不足，亦可能是軸流風機安裝不當或其他相關排煙設備不當所致，是上訴人所舉證據尚不足以證明被上訴人所交之軸流風機均有瑕疵，是上訴人辯稱被上訴人所交付之軸流風機均有瑕疵而未為完全之給付云云，亦屬無據，上訴人自不得據此拒絕給付尾款。
（六）綜上所述，上訴人上開所辯，均不足採信。
五、末按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七定有明文。綜上所述，兩造系爭貨品既有買賣契約存在，上訴人尚有尾款十八萬零九百四十元迄未給付，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，訴請上訴人給付尾款十八萬零九百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為理由，應予准許。原審因此而為被上訴人勝訴判決，命上訴人給付十八萬零九百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予被上訴人，及依被上訴人之聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人之上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
審判長法官 郭千黛法 官 伍偉華法 官 陳慧萍右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
法院書記官 張文玲