臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四號
上 訴 人 丙○○被 上 訴人 甲○○
乙○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十八日本院九十年度苗簡字第六三八號苗栗簡易庭第一審判決不服，提起上訴，本院合議庭判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）四十一萬四千四百元，及自民國八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之計息，並自八十九年三月二日起至被上訴人移轉房屋所有權之日止，每十日應給付上訴人一千零六十元。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，補稱：
（一）本於追究合夥財產責任之本旨，依法追加合夥人乙○○為被上訴人。
（二）本件係就被上訴人等之合夥為主張或因上訴人於原審單就被上訴人甲○○為訴求，致原審誤認係就伊合夥人之連帶責任為主張而為上訴人敗訴判決，惟上訴人本意在於合夥財產主張合夥責任，自無須就合夥財產不足清償合夥債務乙事為舉證。
（三）本件事證已經明確，當事人適格亦經補正，依最高法院七十二年台上第八三二判決要旨，合夥因合夥事務涉訟者應由全體合夥人為原告或被告，其當事人適格始無欠缺，本件已經上訴人依法追加合夥人，並經鈞院依法送達，鑑於被上訴人間合夥事實及兩造締約、履約未履約事實，已經鈞院調查、審認明確，本件應已達可裁判之程度。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另補提被上訴人乙○○戶籍謄本乙件為證。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
（二）被上訴人甲○○：⑴聲明：如主文第一項所示。
⑵陳述：與原審判決書所載相同均予引用。
⑶證據：援用原審立證方法。
理 由
一、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第五款分別定有明文。本件上訴人追加乙○○為被上訴人，所為訴之追加，既係主張本於合夥人乙○○及甲○○之合夥財產所為之請求，按合夥財產屬合夥人所公同共有，自應以全體公同共有人為被告所為之請求，當事人適格始無欠缺，參諸首揭規定，該訴訟標的對於數人須合一確定，應予准許。又本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）上訴人起訴主張伊於七十五年十一月十七日，向被上訴人甲○○及其合夥人即被上訴人乙○○訂購其等共同推出坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段一一七
四、一一七五地號土地上稱為「第一家中山中庭花園大廈」中編號四Ｂ房屋一棟，房屋及土地總價合計為一百一十五萬元，其後上訴人變更購買編號為五Ｃ之房屋，價款再增加三十二萬元，買賣價金合計共一百四十七萬元。又被上訴人甲○○為地主，由上訴人與伊訂立土地預定買賣契約書，另被上訴人乙○○為建商即承建人，由上訴人與伊訂立房屋委建契約書，二契約合併為第一家中山中庭花園大廈土地買賣及房屋委建契約書。上訴人嗣後依約分期付款於被上訴人乙○○，除尾款尚未繳清外，已繳付價金共九十五萬元，工程初期尚稱順利，詎料其後數度停工，至今仍未完工取得使用執照。於八十三年間，被上訴人甲○○為安撫上訴人等買受人，遂先移轉系爭土地持分萬分之一六七於上訴人，上訴人並代墊原應由被上訴人甲○○負擔之土地增值稅款十一萬一千三百餘元，依上訴人與被上訴人甲○○之約定，前開由上訴人代墊之土地增值稅款亦作為應給付買賣價金之一部分。茲因上訴人與被上訴人乙○○所訂房屋委建契約書第二條載明「本大廈之施工，其標準悉依苗栗縣政府工務局核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起三百五十天內竣工（以領取使用執照之日為準），如逾期完工者，每逾十日，乙方（即乙○○）按甲方（即原告）依本約已繳付價款千分之一計算違約金付予甲方。」系爭房屋之工程係於七十六年一月開工，計至七十七年六月三十日止，約有一年半即五百三十一天之多，已超過預定之施工期間。又以上訴人為被上訴人甲○○代墊土地增值稅十一萬元加上已付之買賣價金九十五萬元，原告已支出之價款共計一百零六萬元，被告與乙○○既為合夥關係，為此本於前開房屋委建契約書第二條之約定，請求被上訴人等連帶給付自七十七年七月一日起計算至八十九年三月一日止，合計為四十一萬四千四百元之違約金，及自八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自八十九年三月二日起至被上訴人移轉房屋所有權之日止，每十日應給付上訴人新台幣一千零六十元。又房屋委建契約雖為上訴人與被上訴人乙○○所定立，然被上訴人兩人係合夥關係，此有兩人所訂立之土地合作買賣契約書可證。再者，被上訴人甲○○於事前為籌措建築資金，向訴外人林朱彩貝借款，被上訴人甲○○簽發票據，屆期未清償，致為林朱彩貝假扣押查封被上訴人甲○○名下土地，嗣為塗銷土地查封，由被上訴人甲○○邀請紀聰義出面代償。被上訴人甲○○於被上訴人乙○○開工未幾即停工之情形下，為挹注建築資金，又邀請紀聰義共同合作，期間亦由被上訴人甲○○或開立票據或背書於票據上向紀聰義借款，至八十五年間被告又與乙○○共同對外籌款，亦由被上訴人甲○○開立本票為擔保，屆期又因建商挪用款項，土地又被債權人查封，被上訴人乙○○遂逃逸無蹤，是從被上訴人兩人所簽定之契約及嗣後被上訴人甲○○為被上訴人乙○○對外借款、邀集他人投資之行為，均足資證明被上訴人兩人間非單純之土地買賣關係，而係合夥關係等語。
（二）被上訴人甲○○方面則抗辯：⑴所謂合夥，係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，各合夥人之出資及
其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條及第六百六十八條定有明文。是若如上訴人所主張，被上訴人係以土地為出資與建商合夥建屋，則被上訴人之土地即成為被上訴人與另一被上訴人乙○○之公同共有財產，而無個人之應有部分，更無建商應給付土地價金予被上訴人可言，惟依被上訴人與建商即被上訴人乙○○間之土地合作買賣契約書所載，雖名為合作，然觀其內容第二條之二「增值稅由甲方即被告負擔之」之文句，如非土地之出售而係合夥，則土地已為合夥財產而為合夥人公同共有，又豈有與一般買賣之例同，約定土地增值稅由出賣人負擔之理。又依該契約書第三條之一之三之約定均有「作為部分土地款」之文句，其之四更記載「簽約之同時乙方付給甲方新台幣二百八十萬元作為部分土地款」之文句，並於其末載明簽收該土地款之支票，均足證明被上訴人確係出售土地於另一被上訴人乙○○建屋，並且分明土地部分之財產為被上訴人所有，足徵被上訴人與另一被上訴人乙○○並非合夥關係。
⑵就上訴人係分別與被上訴人訂立土地預定買賣契約書及與另一被上訴人乙○○
訂立房屋委建契約書而言，前者係買賣契約，後者係承攬契約，二契約之當事人及法律關係均不相同，且原告主張之違約金僅存在原告與建商所定之房屋委建契約書中，上訴人與被上訴人之土地預定買賣契約書中並無違約金之約定，上訴人明知承攬房屋興建工程之建商始有不依工程進度之違約責任可言，是上訴人向被上訴人請求給付工程違約金，顯無理由。
⑶又按合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，民
法第六百八十一條定有明文。是合夥債務應先就合夥財產為清償，必合夥財產不足清償合夥債務時，始由各合夥人任清償之責。退萬步言，縱原告主張所謂之合夥關係成立，亦應先就合夥財產請求清償，且必原告已就合夥財產不足清償合夥債務已盡其主張及舉證責任後，始得就不足之額請求命各合夥人連帶清償。上訴人對合夥財產不足清償合夥債務並未盡其主張及舉證責任，其訴顯然無理由等語。
（三）被上訴人乙○○未於最後言詞辯論期日到場，復未提供書狀供本院審酌。
（四）查上訴人主張其於七十五年十一月十七日，向被上訴人甲○○及被上訴人乙○○訂購其等共同推出坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段一一七四、一一七五地號土地上稱為「第一家中山中庭花園大廈」中編號四Ｂ房屋一棟，房屋及土地總價合計為一百一十五萬元，其後上訴人變更購買編號為五Ｃ之房屋，價款再增加三十二萬元，合計共為一百四十七萬元。又被上訴人甲○○為地主，由上訴人與伊訂立土地預定買賣契約書，另被上訴人乙○○為建商即承建人，由原告與其訂立房屋委建契約書。上訴人已依約按期繳納房地價款於被上訴人乙○○，詎料系爭房屋數度停工，至今仍未完工取得使用執照等情，業據其提出中山中庭花園大廈土地買賣及房屋委建契約書、付款分配明細表為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（五）上訴人主張被上訴人甲○○與被上訴人乙○○為合夥關係等情，業據其提出被告與乙○○於七十四年九月一日所簽定之土地合作買賣契約書、七十五年十月一日所簽定之土地合作開發契約書為證，惟為被上訴人甲○○所否認，並稱伊與被上訴人乙○○為單純之土地買賣關係等語置辯。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一項、第二項定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥人，如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任，民法第七百條、第七百零二條、第七百零四條第一項、第七百零五條亦有明文。而合夥與隱名合夥不同者，在於合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，惟隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產（最高法院八十八年度臺上字第一九九八號判決意旨參看）。合夥係由合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失契約有殊（最高法院八十三年度臺上字第一一九二號判決意旨參看）。
（六）查依被上訴人甲○○與被上訴人乙○○於七十四年九月一日所定之土地合作買賣契約書內第一條記載意旨略以被上訴人願提供土地與被上訴人乙○○合作開發興建五樓房屋，房屋興建由被上訴人乙○○負擔，合作興建之土地計二百七十四坪，折合價值二千三百六十萬，契約第三條則約定銀行貸款由被上訴人乙○○負擔作為部分土地款。非被上訴人甲○○所有之土地，由被上訴人乙○○先行辦理土地所有權移轉登記於被上訴人乙○○或指定之人，增值稅由被上訴人乙○○先行墊付，作為部分土地款。另簽約同時被上訴人乙○○給付上訴人二百八十萬元作為部分土地款，扣除上列已付之土地款部分，均作為被上訴人甲○○與被上訴人乙○○合作開發之投資額。第六條則約定興建之房屋除雙方各取回投資款外，盈餘分配被上訴人甲○○占五分之一，被上訴人乙○○占五分之四等語。被上訴人甲○○與被上訴人乙○○另於七十五年十月一日另行訂立土地合作開發契約書，觀其契約內容，應屬補充前開土地合作買賣契約書之性質，其等於契約第一、二條仍載明合作條件，其中合作興建之土地仍載為二百七十四坪，惟與前約相較，折合價值更改為一千七百萬元。另於第三條載明雙方同意合作方式，依一、二條所定條件興建房屋，除雙方各取回土地款及營造費用外，盈餘分配方式更改為各佔二分之一等語。是被上訴人甲○○與被上訴人乙○○於前開契約中係約定被上訴人甲○○負提供土地之義務，被上訴人乙○○負責提供營建費用及興建房屋，房屋與土地銷售後所得之價款，除雙方各取回土地款及營造費用外，盈餘各分配二分之一，即雙方之約定為房屋興建完成後先登記為被上訴人乙○○名義，並全權委由被上訴人乙○○負責房屋之興建及出售等一切相關事宜，俟合建完成後，再按被上訴人甲○○投資比例分配所得之利潤；又被上訴人甲○○就被上訴人乙○○之「第一家中山中庭花園大廈」合建案之事業出資，係由被上訴人乙○○出名營業並興建房屋，被上訴人甲○○僅出售土地，惟就系爭房屋之出售並未出名營業，而僅係投資出售土地之資金，故興建完成之房屋均登記為被上訴人乙○○名義，亦由被上訴人乙○○出名並負責銷售事宜，待銷售完畢後再與被上訴人甲○○結帳，足證本件被上訴人甲○○係以土地出資，投資於被上訴人乙○○所經營之合建事業，並於合建事業完成後，由被上訴人甲○○及被上訴人乙○○等投資之契約當事人分受被上訴人乙○○經營之合建事業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，其性質上自屬隱名合夥契約。從而，上訴人主張被上訴人甲○○與被上訴人乙○○為合夥關係乙節，尚屬不足，應認定為隱名合夥乙節洵為正當，被上訴人甲○○抗辯其與被上訴人乙○○僅係土地買賣關係等情，洵不足採。
（七）上訴人主張系爭違約金應由被上訴人甲○○及被上訴人乙○○之合夥財產負連帶清償責任云云，惟按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第六百六十八條、第六百八十一條），惟隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無任何權利義務（民法第七百條、笫七百零一條、第七百零四條）。（最高法院八十八年台上第一九九八號著有裁判意旨可參）。查本件上訴人係分別與被上訴人甲○○訂立土地預定買賣契約書及與被上訴人乙○○訂立房屋委建契約書，二契約之當事人及法律關係均不相同，且上訴人買受系爭土地之價金，連同房屋價金均一併移轉由被上訴人乙○○收受（土地價金部分為上訴人之出資），而上訴人主張之違約金僅存在上訴人與出名營業人乙○○建商所定之房屋委建契約書，上訴人與被上訴人之土地預定買賣契約書中並無違約金之約定，而被上訴人甲○○就系爭土地所負之出賣人義務，即移轉系爭土地所有權予上訴人之義務均已履行，而就系爭房屋之出售係由出名營業人乙○○為出賣人，就本於該買賣房屋契約所產生之違約金，隱名合夥人即被上訴人甲○○對出名營業人即被上訴人乙○○所為出賣系爭房屋之行為，即無庸對於第三人即本件上訴人負任何權利義務。上訴人就系爭房屋買賣契約所產生之違約金應僅能對出名營業人即被上訴人乙○○為主張。又被上訴人甲○○既與被上訴人乙○○約定伊對於被上訴人經營之合建事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人即被上訴人甲○○之出資，其財產權移屬於出名營業人即被上訴人乙○○，隱名合夥並無所謂合夥財產存在，是上訴人主張系爭違約金應由合夥財產負責清償云云，核屬無據，不足採信。
三、綜上所述，上訴人本於契約關係請求被上訴人等連帶給付違約金四十一萬四千四百元，及自八十九年四月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自八十九年三月二日起至被上訴人移轉房屋所有權之日止，每十日應給付上訴人新台幣一千零六十元，其訴顯無理由，應予駁回。又第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決。原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。為民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百四十九條所明定。上訴人如前所述，其訴顯無理由，本應判決駁回，原審判決雖依其他理由審認上訴人之請求為無理由，而駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請，其理由雖有未洽，然結論尚無二致，依其他理由可認為正當，揆諸前開規定，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。又上訴人固聲請願供擔保，請准宣告假執行，惟本件經二審即本院裁判後，無論上訴人勝訴或敗訴，均告確定，無假執行之問題，是上訴人雖受敗訴之判決，本院毋庸為假執行准駁之判決，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法官 郭千黛~B法 官 李麗萍~B法 官 林靜雯右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 張茹茵中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日