臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四三號
原 告 甲○○訴訟代理人 施志明律師被 告 庚○○
丁○○己○○戊○○丙○○壬○○辛○○乙○○右八人共同訴訟代理人 魏早炳律師右當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國九十二年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面
一、聲明︰
（一）被告庚○○、丁○○、己○○、戊○○及丙○○等五人應就苗栗縣○○鄉○○段第九一號、六三之一號等二筆土地，依苗栗縣苗栗地政事務所收件文號苗栗地所字第二一二六號於民國七十二年三月十日所為之地上權登記均予塗銷。
（二）被告壬○○、辛○○及乙○○等三人應就苗栗縣○○鄉○○段第九一號、六三之一號等二筆土地，依苗栗縣苗栗地政事務所收件文號苗地資字第一三四五四○號於八九年十一月十八日所為之地上權登記均予塗銷。
二、陳述︰
（一）苗栗縣○○鄉○○段第三六九之一號土地（下稱「系爭母地」）於三十六年土地總登記時，由劉雙喜、劉阿二、劉進財、劉火財、劉紅財及劉立財等六人共有，其中劉雙喜應有部分二四０分之六四，劉阿二應有部分二四０分之二五，其餘分別為劉進財二四０分之四九，劉火財二四０分之四九，劉紅財二四０分之二八，劉立財二四０分之二五，此有土地登記簿謄本可稽。共有人劉阿二乃劉進財、劉火財、劉紅財及劉立財等四人之叔父，至劉雙喜係因買賣而成為共有人，與其他共有人並無親屬關係。四十一年十月十九日劉阿二死亡，其應有部分則提前於四十一年九月十八日贈與其子劉應財。三十九年六月二十日，共有人劉進財以劉阿二等二人為義務人，依苗栗地政事務所收件文號第七五九號第七六０號設定地上權（下稱「系爭三十九年地上權」），權利範圍均為土地之一部，劉雙喜與其他共有人並無親屬關係，亦從未提供土地予劉阿二或劉進財設定地上權。
（二）四十五年一月八日劉雙喜死亡，其應有部分二四０分之六四輾轉登記為繼承人甲○○及傅李添英所有，應有部分各二四０分之三二。四十六年八月十三日，上開第三六九之一號土地因分割而增加三六九之二、三六九之三、三六九之四號土地，其中第三六九之二號土地被政府徵收，三六九之四號土地則抵充遺產稅，傅李添英及原告甲○○母女二人所有土地僅餘第三六九之一號及三六九之三號等二筆土地。嗣因土地重測，公館段第三六九之一號土地變更為館學段第九一號，三六九之三號土地則變更為館學段六三號。上開二筆土地經原告訴請分割共有物，於七十八年九月十九日判決確定，館學段第九一號土地因裁判分割而增加第九一之一號土地，館學段第六三號土地亦因裁判分割而增加第六三之一號土地，第九一號土地面積三百五十點四八平方公尺及第六三之一號土地面積十九點一六平方公尺，由傅李添英及原告等二人取得，並按每人權利範圍二分之一保持共有。詎原告依確定判決辦理分割登記時，三十九年六月二十日分別由劉阿二及劉進財為設定義務人之地上權登記，竟又登記於傅李添英及原告二人因分割取得之二筆土地上，地上權人則輾轉登記為被告庚○○等八人，原告爰依民法第七百六十七條規定請求塗銷上開地上權登記。
（三）鈞院八十七年度訴字第一六八號民事判決確定之前訴訟，係以民法第七百七十三條為請求權之基礎而訴請被告塗銷地上權登記，前訴訟繫屬中，被告並主張民法第七百七十三條不足據以訴請法院判命被告塗銷地上權登記，惟原告始終未為訴之變更或追加，則原告主觀上顯然認為民法第七百七十三條足為請求權之基礎，此項主觀上之認知錯誤，並非民事訴訟法第二百三十二條所謂「誤寫誤算或其他類此顯然之錯誤」，法院亦無從依職權更正。再細繹前訴訟判決全文，僅原告主張及被告抗辯時引用民法第七百七十三條規定，初無隻字片語論及民法第七百六十七條規定，故前訴訟顯就原告主張之民法第七百七十三條規定而為審理，亦不生訴外裁判之問題。原告於本訴訟係以民法第七百六十七條為請求權之基礎，前訴訟與後訴訟之請求權基礎既有不同，參酌民事訴訟法第四百條第一項規定，即非「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者」，原告自得更行起訴。
（四）爭點效理論為東京大學教授新堂幸司首倡，其定義如下：「當事人在前訴以重要爭點為爭執，且經法院審理並判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力」。新堂教授並予舉例說明：「甲以乙為被告，基於買賣契約請求交付已辦畢移轉登記之房屋，乙認為買賣契約是被詐欺或脅迫而主張已經撤銷了，結果前訴法院認為沒有詐欺脅迫情形而判決甲勝訴確定。乙又以甲為被告提起後訴，請求塗銷甲之所有權移轉登記」。按新堂教授係以新訴訟標的理論為基礎而主張爭點效，在新訴訟標的理論下，訴訟標的乃原告之聲明，而所有之法律關係均為攻擊防禦方法，僅表現於判決理由中，因此，新堂教授提出爭點效理論，主張判決理由亦有效力，而其所謂主要爭點，實指法律關係，此觀諸新堂教授所舉之例即可明白，前訴之法律關係為買賣，後訴之法律關係為物上請求權，前訴既確認買賣關係成立，當事人於後訴中竟以買賣關係不成立為由主張物上請求權，新堂教授當然要提出爭點效理論以否定後訴原告之主張。按最高法院四十二年臺上字第一三０六號判例要旨略謂：「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束」。倘若就新堂教授所舉之例與本件判例相比較，當可發現兩者主張相同，換言之，新訴訟標的理論下之爭點效與傳統訴訟標的理論下之既判力，在概念上有重疊之處，爭點效是否等同於判決理由之效力已生疑義。於本件訴訟中，原告主張之法律關係為民法第七百六十七條之排除侵害請求權，此與民法第七百七十三條規定互無瓜葛，原告亦不以民法第七百七十三條規定為重要之先決問題而為爭執，當然不生爭點效之問題。況且，在不同訴訟標的理論下，欲將爭點效理論移植國內，實務上最高法院七十二年民庭總會決議亦持反對見解。
（五）茲應進一步審究者係，前訴訟原告依民法第七百七十三條規定訴請被告塗銷地上權登記，於本訴訟中復依民法第七百六十七條規定訴請被告塗銷地上權，有無違反訴訟法上之誠信原則？最高法院七十三年臺上字第四０六二號判決意旨稱：「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則」。查原告於本件訴訟中，係主張劉阿二及劉進財之地上權登記未經全體共有人之同意而無效，並以土地登記謄本為證，前訴訟與本訴訟之主要攻擊防禦方法迥不相同，法院即得為不同之判斷，並不違反訴訟法上之誠信原則。
（六）劉阿二及劉進財於三十九年六月二十日就苗栗縣○○鄉○○段第三六九之一號土地所為之地上權登記無效。經查：依原證一土地登記謄本他項權利部第一頁所示，前開公館段第三六九之一號土地設定之地上權，劉阿二之權利範圍為「壹部貳參肆坪」，劉進財之權利範圍為「壹部貳零肆坪」，其權利範圍登載內容既非共有人之應有部分若干，則劉阿二及劉進財顯非就一部共有人之應有部分登記為地上權人，況地上權登記之目的在建築房屋，房屋須建造於特定之土地上，尤其不能以應有部分設定地上權。足證劉阿二及劉進財二人均係就共有物設定地上權。惟依民法第八百十九條第二項規定：「共有物之處分、變更、及劉進財於三十九年六月二十日就公館段第三六九之一號土地登記地上權之際，有無共有人全體之同意？依原證一他項權利部第一頁，劉阿二登記為地上權人時，義務人為劉進財等二人，劉進財登記為地上權人時，劉阿二等二人為義務人，足證三十九年地上權登記時，劉阿二及劉進財皆為公館段第三六九之一號土地共有人。次依原證一所有權部第一頁所示，三十九年地上權登記時，公館段第三六九之一號土地尚有共有人劉火財及劉雙喜。茲應推求者係：共有人劉阿二之應有部分究竟若干﹖依原證一他項權利部第二頁主登記順序貳所示，劉應財因繼承取得地上權，原因發生日期為四十一年十月十九日，義務人劉阿二，故可知劉阿二死於四十一年十月十九日，其唯一繼承人為劉應財，至劉阿二之應有部分二四０分之二五則於生前四十一年八月二十五日贈與其繼承人劉應財，此觀諸原證一所有權部第二頁甚明。依上說明，再參酌原證一所有權部第一、二頁所示，可知三十九年六月二十日劉阿二及劉進財登記為地上權人時，公館段第三六九之一號土地之共有人至少五人以上，其中劉進財及劉火財同為應有部分二四０分之四三，劉雙喜應有部分二四０分之六四，劉阿二應有部分二四０分之二五，至所餘二四０分之六五，究係何人共有﹖一人共有﹖抑二人共有﹖原證一無從查悉，惟無論如何，公館段第三六九之一號土地於三十九年六月二十日辦理地上權登記之際，共有人至少五人以上，而劉阿二及劉進財所為之地上權登記，義務人均為二人，顯然未經共有人全體之同意，揆諸民法第八百十九條第二項規定，劉阿二及劉進財等二人之地上權登記無效。
（七）按土地法第四十三條定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，立法意旨在於保護交易安全。最高法院三十五年京上字第一六八一號判例：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力」。被告壬○○、辛○○及乙○○等三人主張其係信賴劉應財之地上權登記，善意接受劉應財之贈與而取得地上權，應受土地法第四十三條絕對效力之保護云云。然查：劉阿二之地上權登記無效已如前述，劉應財係因繼承而自劉阿二取得地上權，壬○○、辛○○及乙○○等三人係因贈與而自劉應財取得地上權，繼承與贈與均屬無償，既與交易安全無關，揆諸首引判例意旨，自難援該項法條主張登記之絕對效力。至其餘被告庚○○等五人，係因繼承而自劉進財取得地上權，其不能主張土地法第四十三條之絕對效力，更不待言。
貳、被告方面
一、聲明︰原告之訴駁回。
二、陳述︰
（一）首按起訴狀主張系爭原判決分割○○○鄉○○段第三六九之一號土地於三十六年土地總登記時，係由劉雙喜、劉阿二、劉進財、劉火財、劉紅財及劉立財等六人共有，有其所提原證土地登記謄本可稽云云，經查並非事實。蓋依原告狀附證土地登記謄本顯示，該第三六九之一號土地於三十六年五月二十一日辦理總登記之所有權人，只有劉進財、劉雙喜、劉火財等三人。至於劉紅財、劉立財等人，則係四十年十二月二十九日才以買賣為原因而登記取得該土地之共有權。因此，除劉進財、劉雙喜及劉火財等三人外，所指其他劉紅財等均係系爭地上權於三十九年六月二日登記以後，才取得該土地之共有權，不可能是系爭地上權之設定義務人，故當三十九年間劉進財、劉阿二等登記取得系爭地上權登記所指登記義務人「劉阿二等二人」及「劉應財等二人」，顯然包括原告之前手劉雙喜在內，應極顯然。
（二）次查，原告與其同樣繼承劉雙喜權利之共有人傅李添英曾聯名於八十七年間向鈞院訴請判命被告庚○○等塗銷系爭地上權登記，案經判決原告敗訴確定在案（案號為八十七年度訴字第一六八號塗銷地上權事件）。其訴之聲明及當事人與乎本件訴之聲明或完全相同，或為其繼受人之同一地上權，事實理由亦與本件雷同，雖另案引據民法第七百七十三條起訴，但所持事證理由則與本件無異，諒係誤引法條所致，本件似有重複起訴之嫌，爰請調取該案全卷參辦即明。
（三）另查，原告甲○○及其共有人傅李添英之所有權係分別直接或間接由劉雙喜繼承而來，而劉雙喜之共有權又是於日據時代由劉薛丙妹繼承而來，其中劉薛丙妹共有權之應有部分面積已先因分割單獨取得分筆後之原第三六九號母號整筆土地之所有權而實質上不存在，因此，被告抗辯原告雖形式上取得系爭土地之所有權，但對同為繼承人之兩造而言，被告等亦得以原告對系爭土地已無實質所有權存在，欠缺本件之權利保護要件為抗辯。
（四）又系爭地上權早在三十九年六月二十日就已辦妥設定登記，嗣又輾轉為繼承或贈與之移轉登記，有原告所提新舊土地登記謄本可稽，而由土地登記總簿謄印而來之土地登記簿謄本乃公文書，自應推定其為真實。再從三十九年間為地上權設定時，其劉進財之地上權權利範圍為壹部貳零四坪，另劉阿二之權利範圍為壹部貳參四坪。合計為達四百三十八坪，而該第三六九之一號土地之總面積才零點一三０八公頃即一千三百零八平方公尺，合僅三百九十五點六七坪。足見系爭地上權之設定面積不但包括該筆土地之全部面積，甚至還有多餘。換言之，被告等享有之系爭地上權賅括了當時該筆土地之全部，且系爭地上權之設定係以建築房屋為目的，而系爭土地上亦早已蓋滿地上權人之建物，長期使用數十年迄今，地上權又屬物權，其登記有絕對效力及對世效力，與乎劉雙喜或原告等與劉應財及劉阿二有無親屬關係無關。
（五）再者，被告壬○○、辛○○、乙○○等三人係信賴原劉應財早已享有之地上權登記，善意接受劉應財之贈與辦妥移轉登記而取得系爭地上權，此一登記自應受土地法第四十三條登記絕對效力規定之保護，不容原告任意要求塗銷。且地上權既為物權之一種，除有法定之原因或經地上權人之同意外，並不消滅。至原告所引最高法院七十二年臺上字第二六四二號判例，則係指就權利範圍只理論上存在於共有土地之每一丁點，並無特定範圍，亦非特定物之共有人應有部分，於其應有部分被查封後，經法院基於公平原則，以適當之方法為共有物之分割判決後，應認其權利即集中於分割後之特定物，因此，其查封之效力及於此分割後之特定物而言。與乎地上權之設定係就全筆土地或該筆土地內之特定範圍即特定物而為設定，該物權本來就存在於土地之特定範圍，其於物權之對世效力及追及效力，自不因分割而受影響。茲查，本件系爭地上權設定，既係以建築房屋為目的，又一開始就在系爭土地上蓋滿地上權人之房屋，而地上權面積又較該筆土地為地上權設定時之總面積還大，顯見被告等享有之地上權於其地上權也繼續存在於全部每一筆分割後之新地號之每一丁點之上，又何來集中之可言？是原告憑此訴請判決塗銷系爭地上權之登記，既與原告前於鈞院八十七年度訴字第一六八號同樣訴請被告或其前手塗銷系爭地上權登記所持判決分割後之土地，即屬個體之權利，而原告取得之系爭土地上有被告因繼承而移轉登記之地上權存在乃訴請被告塗銷地上權登記（見卷附判決書第二頁），並無不同，自應請依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定予以裁駁。
（六）依民法第八百十九條第二項之規定，共有物之設定負擔，祇須經過共有人全體之同意即可，並不以全體共有人皆出名為登記義務人為必要。本件系爭地上權於三十九年六月二十日辦理設定登記時雖記載義務人為二人，而非全體共有人，惟系爭地上權之設定應係經過當時全體共有人之同意，方得為之，否則地政主管機關亦不可能審核通過准予辦理本件系爭地上權之設定登記，且其他之土地共有人亦不可能任由地上權人在共有之土地上建築房屋使用達數十年之久而毫無異議？惟原告竟將義務人誤為同意人，徒以本件地上權之設定義務人僅有二人即遽予推定未經過共有人全體之同意，顯屬誤會，是其主張本件地上權之
參、本院依職權調閱本院八十七年度訴字第一六八號民事卷宗，並向苗栗縣苗栗地政事務所調閱重測前苗栗縣○○鄉○○段第三六九之一、第三六九之三地號土地之登記謄本（手抄本）及申請登記資料，並向臺灣新竹地方法院調閱該院七十四年度訴字第一六○九號民事案件卷宗。
理 由
壹、程序方面：按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」，最高法院著有七十三年度臺上字第三二九二號判例可資參照；又按「非屬訴訟標的之身分關係，存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，於判決理由中予以判斷者，該判決雖經確定亦不能認此項判斷有既判力」，最高法院二十三年度上字第二九四○號判例可資參照。經查：本院八十七年度訴字第一六八號確定判決（下稱「前案」）係以民法第七百七十三條規定為訴訟標的，經本院依職權調卷核閱屬實，而本件原告起訴係以民法第七百六十七條為訴訟標的，揆諸前揭說明，應不受上開前案之拘束，且無所謂爭點效之適用，況本件原告於前案起訴之主要理由係：「被告與其他共有人取得館學段六三及九一之一二筆土地，則判決分割後之土地，即屬個體之權利，而原告取得之系爭土地上有被告因繼承而移轉登記之地上權存在，因請求共有物分割時未予塗銷，爰依民法第七百七十三條之規定訴請被告塗銷地上權登記」，經本院依職權核閱上開前案判決屬實，而本件原告起訴之主要主張：系爭三十九年二筆地上權設定登記時，未經當時全體共有人同意等語，容有不同，是本件自不受前案之任何拘束，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭母地於三十九年六月二十日時，共有人劉進財以劉阿二等二人為義務人，依苗栗地政事務所收件文號第七五九號設定地上權，劉阿二則以劉進財等二人為義務人，系爭母地因分割而增加三六九之二、三六九之三、三六九之四號土地，其中第三六九之二號土地被政府徵收，三六九之四號土地則抵充遺產稅，傅李添英及原告甲○○母女二人所有土地僅餘第三六九之一號及三六九之三號等二筆土地；嗣因土地重測，公館段第三六九之一號土地變更為館學段第九一號，三六九之三號土地則變更為館學段六三號；上開二筆土地經原告訴請分割共有物，於七十八年九月十九日判決確定，館學段第九一號土地因裁判分割而增加第九一之一號土地，館學段第六三號土地亦因裁判分割而增加第六三之一號土地，第九一號土地面積三百五十點四八平方公尺，第六三之一號土地面積十九點一六平方公尺，由傅李添英及原告等二人取得，並按每人權利範圍二分之一保持共有；嗣原告依確定判決辦理分割登記時，三十九年六月二十日分別由劉阿二及劉進財設定之系爭三十九年地上權，又登記於傅李添英及原告二人因分割取得之上開第九十一號、第六十三之一號二筆土地上，系爭三十九年地上權，則輾轉登記為被告庚○○等八人等事實，為被告所不爭執，復有原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之土地登記簿謄本，以及本院依職權調閱之重測前苗栗縣○○鄉○○段第三六九之一、第三六九之三地號土地登記簿謄本附於本院卷可證，應堪信為真實。是本件之爭點厥在於：被告八人等輾轉登記地上權之根源，即系爭三十九年地上權設定登記（見本院卷第二百零八頁及第二百十九頁）是否無效？
二、按依土地法之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（見本院十七年上字第九一七號判例）」（最高法院九十一年度臺上字第九○六號判決參照）。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查被上訴人主張系爭地上權登記因與當時施行之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任。原審竟反以上訴人就由權利人單獨聲請辦理系爭地上權登記時，有不能覓致義務人共同聲請之事實，負舉證責任，而未能舉證以實其說，自認系爭地上權登記為無效，於法殊有未合」（最高法院九十年度臺上字第一○三一號判決參照）。是揆諸前揭說明，系爭三十九年地上權登記時，就其地上權登記有無效之情形，應由原告負舉證責任。又原告主張：系爭三十九年地上權之登記，其登記義務人並未包括當時土地之全體共有人等情縱或屬實，但地上權設定之登記義務人，並非必然須為當時之全體土地共有人，例如該義務人如屬土地之永久分管人，亦有權同意劉進財、劉阿二等二人設定系爭三十九年地上權。原告既未能舉證系爭三十九年地上權有何登記無效之事由，本院依職權向苗栗縣苗栗地政事務所調閱系爭三十九年地上權之申請登記資料，該所亦函覆上開資料已逾保管期限十五年，業經銷毀，致無法提供該資料等語（見本院卷第一百九十三頁），自應推定系爭三十九年地上權登記為有效，從而被告等八人輾轉登記而來之地上權亦屬有效，原告請求予以塗銷等語，為無理由，其本件之訴應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
四、結論︰本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
審判長法 官 陳鴻斌
法 官 沈佳宜法 官 伍偉華右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，請於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 鄭永媚中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日