臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六號
原 告 向陽營造工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 江錫麒律師
乙○○被 告 苗栗縣公館鄉仁愛國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱炎浚律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬零柒佰壹拾捌元，及自民國九十一年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰陸拾貳萬零柒佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：如主文第一項所示；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十一月間，承攬被告發包之「仁愛國小教室新建工程」，該工程於建築師設計時，發生若干項目其標單所附估價單之定作數量少於圖面數量之情形，而於工程完工驗收時，雖形式上以圖面數量結算，實際上卻以標單所附估價單之數量結算，致造成原告實際施工數量遠超過工程合約數量，工程款因而短付三百九十二萬六千零三十六元之情形；此外，工程進行中被告變更設計增加工程費用為五萬三千四百八十三元，另追加工程部分為一百零一萬五千七百零七元，三者合計共四百九十九萬五千二百二十六元，屢經原告催討被告均置之不理。
（二）其後，經原告向行政院公共工程委員會（下稱「公程會」）申請調解，該會建議並經兩造同意委請臺灣省結構工程技師公會（以下簡稱土木技師公會）鑑定本件工程實作數量與契約數量之差異，經土木技師工會鑑定結果認為：「本公會就標的物現況量度及竣工圖說之說明計算統計而得工程實作數量，與竣工驗收結果數量部分項目確有差異」（詳卷附證物鑑定報告書第三頁）。因此，公程會審酌上述鑑定結果，認本件工程數量因計算錯誤，致原告實作數量與契約數量有顯著差異，符合本工程合約書第十二條第三項應予變更設計之約定，依政府採購法第六條第二項規定，考量「公平利益」與「公平合理」，認被告應依總價結算方式，就原告實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，計價給付（本工程合約第十二條第三項第一款參照），始符本工程合約之本旨；故建議：１、關於合約既有項目，但實作數量超過合約數量部分：被告應給付原告二百零八萬四千六百十二元。２、關於屬合約新增項目部分：被告應給付原告五十三萬六千一百零六元。上述兩項合計被告應給付原告二百六十二萬零七百十八元，惟被告迄今仍拒絕辦理，原告無奈提起本訴。
（三）工程於發包時，發包單位對於契約內工程數量計算錯誤，以致發生施工時實做數量與契約數量不符之情形，屢有見之，此時不能無契約之規範，作為解決之依循，且工程委員會議審認本件工程契約內數量因計算錯誤，致原告實作數量與契約數量有顯著之差異，符合本工程合約第十二條第三項應予變更設計之約定，乃基於公平合理之考量，認被告應依該條項之約定，就原告實作數量超出契約百分之十之部分計價給付原告。故本件工程契約第十二條第三項之約定絕非贅文，該約定確有其必要性。
（四）本合約既然係總價承包方式，基於總價承包之精神，有關合約各工作項目數量之估價有其潛在計算上之風險，其風險值一般以百分之十為標準，實作數量較契約數量超過或不足百分之十者，習慣上均由承包商自行吸收，超過百分之十以上者，由定作人變更設計，追加工程款。按本工程合約第十二條第三項明確約定：契約內工程「數量」因計算錯誤，致其實作「數量」與契約「數量」有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實作「數量」如較契約「數量」增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之；顯然所謂「百分之十」其計算方式係以「數量」為標準，與「金額」無關，亦非規定「百分之十數量之金額」；所謂「百分之十」其計算方式既係以「數量」為標準，而與「金額」無關；則「數量」之計算方式，應係以契約內各工程項目單項之單位數量為計算標準；蓋本件工程各種項目，有以平方公尺為面積單位者，如樓板面積；亦有立方公尺為體積單位者，如土方及級配；更有以公斤為重量單位者，如鋼筋；尚有以組或座為單位者，如弧形磁性黑板、活動講台；故「數量」之百分之十，應以各單項獨立計算，不可能以數量之總數為計算方法甚明。因此，行政院公共工程委員會依據前述鑑定公會之鑑定報告書內附表七之統計數字，先計算出附表七「公會複丈統計數量」（即原告實作數量）超出「原合約數量」百分之十之單位數量，再依原合約單價計價，計算出實作數量超出契約數量百分之十應給付之工程金額，例如工程項目「放樣」，工程委員會計算出實作數量逾契約數量之百分之十，為三千三百零九點六平方公尺，依原合約單價二十三點八三元計價後，應給付之金額為七萬八千八百六十七元，其計算式為：5146m2 （公會複丈統計數量）-1685.85m2（原契約數量）-1685.85m2×10%（原契約數量之百分之十）=3309.6m2，又3309.6m2×單價$23.83=$78,867。由上述工程委員會之計算式可知本契約第十二條第三項星號一所謂「百分之十」係以契約內各工程項目單項之單位數量比較之計算方式為標準。
（五）本件工程原告實作數量既確實超出契約數量，若認本件工程無前述工程契約計算錯誤之問題時，則被告就超過其契約數量外之受領，即屬無法律上之原因而受有利益，原告更因而受有損害，被告自應返還所受不當得利予原告，惟因其利益為多做之工程，依其利益之性質不能返還，故依法被告應償還其價額即換算為工程款二百零八萬四千六百十二元。又基於定型化契約原則、及誠實信用原則、公平合理原則，亦應為公平裁量，變更原契約之效果增加給付。
（六）按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則；分別為民法第一百四十八條第二項及政府採購法第六條第二項明文規定；另核諸內政部八十六年二月二十五日所修訂頒布之工程契約範本第十二條，就總價承包契約之工程項目，其實作數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，應變更設計增減之規定，其本意即在力求總價承包契約執行上之公平合理。本工程係總價承包契約，如將工程風險全歸之於承包商，則當業主所定圖說、工作項目、工程數量等如未能精確與以編列、說明或估算時，對承包商必有不公，故本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。
（七）本件工程幾乎每項契約工程數量均與施工圖不符，因原告係按照施工圖施工，故實作工程數量超出契約工程量甚鉅，依前述鑑定公會之鑑定報告內附表七之現況複丈統計，顯示原告超出契約多作之工程實已遠超出一般慣例由承包商自行吸收之風險百分之十，其增加之工程款幾近三百萬元之多，其中包含原告向下游廠商採購之各項工程材料及使用工人等各項費用，被告若拒不計價給付原告該追加之工程款，則不僅原告辛勤所付出之勞力均付諸東流，尚且須為被告支出各項工程材料款，被告平白受益，原告則負債累累，承包本工程對原告來說無疑是劫數一場，對原告甚有不公，被告則有失其誠信原則，從而基於誠信原則及公平合理原則，被告應給付原告實作超出契約數量之工程款。
（八）類似本案因定做人之契約數量計算錯誤，致實作數量與合約數量不符，承攬人依約請求變更設計之追加工程款之糾紛，屢見不鮮，公程會均本於公平合理之原則，均予以調處追加工程款。
（九）綜上所陳，被告應給付原告實作數量超出合約數量金額二百零八萬四千六百十二元，及新增工程項目金額五十三萬六千一百零六元，合計被告共應給付原告二百六十二萬零七百十八元。
三、證據：提出工程合約、履約爭議調解申請書、存證信函、鑑定報告、履約爭議調解案影本各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
二、陳述：
（一）就訂約經過及整體契約文件以觀，本件並無「估價單與施工圖數量不符」之問題：⑴系爭工程係苗栗縣政府為實施降低國民中小學班級學生數之教育計畫，而編列工程預算，由被告委請建築師設計規劃妥當後，再行公開招標。而招標之時，招標書所附之「包商工程估價單」，第一頁即明載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」、第六頁亦載明：「一、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準。三、承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語，而原告於投標時，亦於上開工程估價單逐頁填載估價，並逐頁蓋妥印章後，參與投標，有狀呈原告投標單所附之「包商工程估價單」影本乙份可稽。且系爭工程八十八年十一月十六日開標之時，被告亦明確表示「系爭工程採取統包制，工程價款係以契約總價計算，得標廠商應為之施作概以建築圖說為準，工程估價單列載之數量僅供參考」，此亦有前呈開標紀錄可稽，雙方始於決標後之八十八年十一月廿六日訂定系爭合約。⑵依此招標訂約之經過，系爭合約之當事人真意，即係包商依約應為施做之範圍及數量，概以建築圖式為準，而非以工程估價單所載數量為準；包商於參與投標之前，亦應自行仔細按圖估算，倘嗣后按圖施做數量超過估價單所載數量，包商仍不得請求任何契約總價以外之款項；而定作人之付款義務，亦僅限於預算內之契約總價而已，此外亦無其他付款義務。而依系爭合約第五條，上開招標單、開標紀錄，俱屬契約之一部分，自有拘束原告之效力。易言之，就訂約經過及整體契約文義而言，系爭合約尚不存在估價單數量、與施工圖數量、或實際施做數量不符之問題。
（二）就工程估價單所列載數量，實際上是否與施工圖有所不符乙事：被告非工程專業單位，且本件工程自始即委託專業單位，但自始即委託專業之于學強建築師為規劃、設計，並由其計算工程數量後，制作招標附件之工程估價單，嗣亦均由于學強建築師負責工程監造及結算工作。因此，系爭工程估價單所列數量是否與施工圖有所不符，此屬極為專業事項，迥非被告所能得知。
（三）有關爭點「二、假設請求權基礎為第十二條第三項，該條文是否為贅文，而非當事人間契約之真意」：１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得泥於所用辭句，民法第九十八條定有明文，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意（參見最高法院十九年上字第四五三號、十九年上字第二八號判例）。２、系爭契約雖載有第十二條、（三）項規定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：＊（第一款）屬總價結算方式之契約＊（第二款）屬實做數量結算契約」，但如上所述，依兩造訂約經過及整體契約文義，本件工程應為施作之範圍及數量，概以施工圖為準，並不存在工程估價單所列數量與施工圖不符之問題。既如此，即無該十二條第（三）項所指之「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異」之情事，該第十二條第（三）項即顯係應刪而漏未刪除之贅文；或至少在解釋上，該項條文亦僅限於「實做數量與『施工圖』所示數量有顯著差異』之情況下，始能存在，並非指「實做數量與『估價單』所載數量，有顯著差異」，亦得依該條項規定為請求。
（四）有關爭點『二、（二）假設契約第十二條第（三）項並非贅文，則該項之何款，始為當事人之真意？」：１、如前所述，包商施做範圍及數量，既係以「施工圖」為準，則退步言，倘該第十二條第（三）項並非贅文時，該項條文亦僅限於「實做數量與『施工圖』所示數量有差異」之情形下，始有被援引之餘地，並非於其「實做數量與『估價單』所列數量有差異」時即得援引。此其一。
２、再，該十二條第（三）項下，尚有第一款「屬總價結算」、及第二款「屬實做數量結算」之約文，且此二款俱存在於契約內，未為刪除。但此二款約文內容顯然互相牴觸、不容併存，而本件工程合約係採「總價結算方式」計價，業如被告於前狀臚陳綦詳，則上述第二款「屬實做數量結算」之條文，因與本件工程採總價結算計價方式不符，即顯係訂約時應予刪除卻漏未刪除之贅文。從而，倘上述第十二條、（三）項並非贅文時，自整體契約之真意以觀，始不致產生前後矛盾。
（五）契約文義解釋有其一貫性。倘係依契約第十二條（三）項為變更設計時，因其規定須「實做數量逾契約數量百分之十之部分」，始得變更設計增減，反言之，即指未逾百分之十之部分，不得為變更設計，既不得為變更設計，則又如何能依契約第七條（二）項規定請求加減帳？從而，其實做數量未逾契約數量百分之十之部分，不僅包商無權請求、定做人亦無義務給付價款，亦極明瞭，此其一。２、再，倘謂未逾百分之十部分，包商可以不須經變更設計即請求支付價款，或定做人即須逕為補價，其結果即是，包商就超過百分之十部分，可以變更設計並進而請求付款，就未超過百分之十部分，亦得不須變更設計而請求價款，則不論是否逾百分之十，全部均可請求價款，其結果所顯示之契約計價方式即與「實做數量結算」方式相同，此豈非又與本件工程係採「總價結算」完全矛盾？益見此種說法似是而非，顯無可採。此其二。
（六）有關爭點「二、（四）前項爭點中『百分之十』，究竟如何計算？」：１、該第十二條（三）項（一）款，載為：『凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上」，自其語義，所謂「百分之十」之計算方式，厥有數種：⑴將實做工程「超做項目全部」、與契約數量「全部」做比較；⑵將實做工程「超做項目之全部」，與契約所載「該超做項目之全部」做比較；⑶將實做工程中之「超做之單項」，與契約中「該單項」做比較。２、而，依系爭合約第十二條項所定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計＊（第一款）屬總價結算方式之契約」以觀，則計算該「百分之十」時，即顯應注意：⑴依上引條文所示，得為申請變更設計者，係指契約原有列載、僅實做數量有所差距之情形，始得申請，故凡契約內原即未列載之項目，包商另行施做者，即非屬上開得為變更設計、並得為加減帳請求之範圍，此部分除契約另有訂定外，尚無從依上開規定為請求變更設計。⑵再，該條款既係使用「甲方『得』依乙方申請，以下列處理方式」，而非「應依」，則變更設計即須先由包商為申請，且定做人亦非必定即須受到拘束而定需為辦理，定做人尚可有權選擇不為變更設計，其宗旨即在於被告為公務機關，其款項支出須受法定預算程序之約制，倘謂被告定須受包商申請之拘束，恐預算將毫無撙節，並將產生流弊。⑶又，本件工程係因被告為公務機關，受固定預算約制，故契約採取總價計付方式，明定其總價即為四千八百萬元，此外別無其他款項可以支付價款，但考慮施做結果難免有其誤差，為免失卻契約之公平性，始例外規定數量差異過鉅時，得以變更設計方式增減給付。既係例外規定，則其程序自需嚴謹，否則將破壞固定預算之約制。因此，除規定須包商先為申請變更設計，並使定做人有權選擇為變更或不變更之外，其數量差距未達一定比例部分，應屬慣例上容許誤差之範圍，因其不致失卻契約公平性，亦不准其為此變更。契約既係以總價計付方式達到固定預算約制之目的，則解釋上，該「百分之十」之計算，自係以整體契約總價與實做超出數量全部，予以相互比較，亦即採取前述⑴之方式，始較符契約本旨。
（七）有關爭點「二、（五）是否存有其他請求權基礎？」：１、請求之基礎為何，係屬為攻擊之原告於起訴時，應先行審慎斟酌之事項，與單純為防禦之被告無關。２、再，本件原告起訴時所持之訴訟標的，經被告請求鈞院行使闡明後，已明確限於系爭契約第七條（二）、（三）項，而鈞院卻又自行予以擴張為契約第十二條（三）項。茲倘又再審酌其他請求權基礎，則本件訴訟將了無終期，亦迥失民事訴訟當事人進行原則。被告特為陳明不同意原告為任何訴訟標的之變更或追加。３、再，原告雖追加不當得利請求權，主張其實做數量超出估價單所載數量之部分，係屬無法律上原因之給付云云（被告不同意此項訴訟標的之追加）。唯，原告依約應為施做之數量，既係依建築圖式為準，已如上述，則建築圖式以內之施作，即仍屬契約內之義務，尚非無法律上原因之給付，亦無不當得利請求權存在之餘地。超出建築圖式以外或不符建築圖式之施做，始屬契約範圍以外之施做，此部分之施作，不僅有違約給付或給付不完全之問題，更顯屬民法第一百八十條第三款「於給付時明知無給付義務」之施做，亦無依民法不當得利規定請求追討餘地，否則，原告逕可不依建築圖式任意施做，再執以主張其為無法律上原因之給付，其結果，被告勢必處於無法衡量自身財務能力、而被強迫支出或被強迫去做超出自身財務能力以外之工程，原告更得逕為先行任意施做，再強迫被告必須接受，而獲致不當利益，更得避開政府採購法對招標工程變更或追加之監督及規範，產生流弊，自非合理。而況，原告並非主張其實做數量有超過「建築圖式數量」，而係主張其實做數量有超過「估價單所載數量」，則原告更無依不當得利請求權為請求之餘地。
（八）有關爭點「三、結算驗收證明書上，結算總價廠商自願調整之記載，是否為真正？如為真正，原告的真意究竟為何？原告的真意是否為捨棄所有超過結算金額的請求權？四、雙方已就系爭工程結算驗收，並有結算驗收證明書乙紙，是否表示雙方就系爭工程數量與價金均不再爭執？」：１、被告前呈結算驗收證明書，所謂「結算驗收」，顧名思義，即指工程竣工後，契約雙方為結清付款所為之點查及會算行為。本件工程結算，即係由原告、及被告之建築師，雙方共同就竣工工程予以清點查驗，並制作載有詳細之工程契約項目、數量、及實做、應為增減項目、數量之「結算明細表」，再依此明細，作成該結算驗收證明書，此有狀呈「結算明細表」影本乙份可稽，該結算過程中，已就實做數量與契約所列數量為清點比較，並就增、減部分予以列計會算，此自上開「結算明細表」上有增減項目之記載、「結算驗收證明書」上有增減價款欄、結算總價欄之記載，且其說明欄、五，亦記載ｌ「『結算總價』之計算方式為『契約金額』加『增加金額』減『減少金額』減『驗收扣款』」之語，足見該結算行為係經雙方清點會算之程序。既已經雙方會算，並由雙方以此會算之數量及價款，作為結清款項之依據，此結算行為即有確定原告請求價款、及被告付款範圍，並拘束雙方之效力，自不容原告嗣後再就數量、或價款為任何爭執，亦極明確。２、再，依該「結算驗收證明書」，雙方會認之結算總價本為四千八百零七萬五千三百七十一元，但原告於該數額下方，記載「多出金額廠商自願調整為原合約金額，結算金額四千七百九十七萬五千二百四十五元整」之語，並予蓋章確認，此蓋章確認行為，即係同意捨棄部分請求權，並以其所書之結算金額作為請求範圍，亦極明確。３、該「結算驗收證明書」之原告印章為真正，為原告所不敢否認，則原告即應受該文書內容之拘束。而文書內容既已明明白白記載結算金額，並載明原告願意捨棄結算金額以外之請求，毫無任何文義不明或滋疑之處，即不容反捨文書之明確文義，而另為其他認作。
（九）系爭工程係苗栗縣政府為實施降低國民中小學班級學生數之教育計畫，而編列工程預算，因經費固定，遂由被告委請建築師設計規劃妥當後，再以「系爭工程採取統包制，工程價款係以契約總價計算，得標廠商應為之施作概以建築圖說為準，工程估價單列載之數量僅供參考」之招標條件及合約內容，依政府採購法規定進行公開招標，並於八十八年十一月十六日進行開標，由原告得標，兩造遂於八十八年十一月廿六日正式訂定系爭工程合約，工程總價為四千八百萬元。嗣原告完成工程，提出竣工報告並要求驗收付款，經被告驗收通過，旋辦理工程結算付款手續，算出工程結算總價為四千八百零七萬五千三百七十一元，原告同意超出契約總價四千八百萬元之部分，予以捨棄，調整為契約金額，並同意以結算金額為四千七百九十七萬五千二百四十五元結案，被告即依兩造結算結果，付清工程款項。詎原告於結算取款完畢，因兩造所訂契約中存有應為刪除卻未刪除之贅文，致其認為有機可乘，竟又以其實做工程數量超過契約數量為由，要求被告另外加付款項，經被告認其要求於法未合且屬無據，而予拒絕，原告即向公程會提出調處申請，調處未成，原告即提起本件訴訟。
（十）就有關「公共工程委員會九十年十月卅一日九十工程訴字第九００四二一七三號函」內容，提出說明：１、依該函主旨、說明二、暨函附「九十年十月十九日調解會建議」所示，該函僅屬建議性質，並無強制拘束當事人之效力，倘一方當事人未為同意，該調解方案即不成立，而被告已以九十年十一月十九日九０仁國總字第九００五二號函，向原告及該會表示不同意接受，自無拘束被告之效力。２、其次，依該函所附「九十年十月十九日調解會建議」之內容以觀，該會茲所以提出建議方案，無非立基於：政府採購法第六條、（二）項規定政府採購契約應以維護公益及公平合理為原則（建議、一）、合約第七條未將
（二）項、（三）項予以擇一勾選或刪列（建議、二）、合約第十二條、（三）項未將第一款、第二款予以擇一勾選或刪列（建議、三）、兩造於九十年七月二日調解會議中，同意就申請人請求事項，會同公正第三人進行會算，他造對鑑定結果予以尊重，而臺灣省結構技師公會已提出工程實做數量與竣工結算數量有差異之鑑定結果（建議、四）、該會認為契約數量計算錯誤，致實做數量有顯著差異，符合合約書第十二條、（三）項應予變更設計之約定，依政府採購法第六條、（二）項，考量「公共利益」與「公平合理」，應給予計價給付（建議、五）等因素，始提出建議、六之調解方案。唯上述理由，顯非妥洽：①該建議二、三點所指系爭工程合約第七條（二）、（三）項、及第十二條
（三）項（一）、（二）款，俱未經擇一勾刪乙事，固屬事實，唯解釋契約應參酌一切訂約之相關資料，探求當事人真意，本未可僅偏執於契約文字乙隅，而公程會顯未慮及系爭工程編列預算設計、招標及訂約經過事實、及參酌其他招標文件中所附之「包商工程估價單」、開標紀錄等記載，致無法為本件契約之正確解釋。②再，該建議一、五點所引之政府採購法第六條（二）項，其全文係規定：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，立法宗旨即在杜絕以往政府機關採辦，時有採取訂定差別或限制條件，而產生限制投標、綁標之弊情，始規定對於廠商不得作無正當理由之差別待遇，而應以維護公共利益及公平合理原則。而本件工程之招標及訂約過程，均按政府採購法規定，所有招標訂約過程中，亦未曾對原告或任何其他廠商有差別待遇或不符公平合理之情形；且原告係專業營造業者，已熟知系爭工程全部設計、及招標條件後，始參與投標，並於得標之後相隔十日，始行與被告訂定系爭契約，更無受到任何差別或不公平待遇之情形。反而，倘准原告為本件請求，不啻鼓勵原告或其他廠商得循此模式，先以低價搶標、再以規避政府採購方式變更、追加工程經費，而政府採購法立法意旨亦完全喪殆，其結果始屬未維護公共利益及不符公平合理。就此而言，公共工程委員會議建議一、五點，任意斷取並曲解政府採購法第六條（二）項規定，所為建議自非可取。③至於調處程序中之臺灣省結構工程技師公會之鑑定，僅屬參考資料而已，並非定論。④更重要者，上述公程會建議函中，對原告三項不同請求，竟不詳覈契約內容，而遽均籠統引用契約第十二條（三）項（一）款之約定予以建議照准，僅此一點，即足徵知執筆之人顯非嫻習法律之人，其意見更不足採酌。
三、證據：提出開標簽到簿、紀錄、包商工程估價單、結算明細、結算驗收證明書、行政院、臺灣省函影本各一件。
丙、本院依職權函詢臺灣省結構工程技師公會。理 由
一、按：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第二百五十五條第一項，定有明文。經查：本件原告向陽營造工程有限公司起訴係以承攬契約法律關係請求被告給付如主文第一項所示之金額，嗣後追加以不當得利為請求權基礎（見本院卷第三百二十五頁），其請求係以同一系爭工程為基礎事實，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張：其於八十八年十一月間，承攬被告苗栗縣公館鄉仁愛國民小學發包之「八十八至八十九年度降低國民中小學班級學生數計畫硬體增建工程『仁愛國小教室新建工程』」（下稱「系爭工程」），地點在苗栗縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，於建築師設計時，發生若干項目其標單所附估價單之定作數量少於圖面數量之情形，而工程完工驗收時雖形式上以圖面數量結算，實際上卻以標單所附估價單之數量結算，致造成原告實際施工數量遠超過工程合約數量，工程款因而短付三百九十二萬六千零三十六元之情形；此外，工程進行中被告變更設計增加工程費用為五萬三千四百八十三元，另追加工程部分為一百零一萬五千七百零七元，三者合計共四百九十九萬五千二百二十六元，屢經原告催討被告均置之不理。其後，經原告向公程會申請調解，該會建議並經兩造同意委請土木技師公會鑑定本件工程實作數量與契約數量之差異，經土木技師公會鑑定結果認為：「本公會就標的物現況量度及竣工圖說之說明計算統計而得工程實作數量，與竣工驗收結果數量部分項目確有差異」，公程會審酌上述鑑定結果，認本件工程數量因計算錯誤，致原告實作數量與契約數量有顯著差異，符合本工程合約書第十二條第三項應予變更設計之約定，依政府採購法第六條第二項規定，考量「公平利益」與「公平合理」，認被告應依總價結算方式，就原告實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，計價給付，始符本工程合約之本旨；故建議被告應給付原告二百六十二萬零七百十八元，惟被告迄今仍拒絕辦理，原告乃基於提起契約及不當得利之法律關係提起本訴。
三、被告則以：就訂約經過及整體契約文件以觀，本件並無「估價單與施工圖數量不符」之問題，系爭工程由被告委請建築師設計規劃妥當後，再行公開招標。而招標之時，招標書所附之「包商工程估價單」，第一頁即明載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」、第六頁亦載明：「一、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準。三、承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語，而原告於投標時，亦於上開工程估價單逐頁填載估價，並逐頁蓋妥印章後，參與投標，即包商依約應為施做之範圍及數量，概以建築圖式為準，而非以工程估價單所載數量為準；包商於參與投標之前，亦應自行仔細按圖估算，倘嗣后按圖施做數量超過估價單所載數量，包商仍不得請求任何契約總價以外之款項；而定作人之付款義務，亦僅限於預算內之契約總價而已，此外亦無其他付款義務；系爭契約雖載有第十二條（三）項規定，但依兩造訂約經過及整體契約文義，本件工程應為施作之範圍及數量，概以施工圖為準，並不存在工程估價單所列數量與施工圖不符之問題；倘係依契約第十二條（三）項為變更設計時，因其規定須「實做數量逾契約數量百分之十之部分」，始得變更設計增減，從而，其實做數量未逾契約數量百分之十之部分，不僅包商無權請求、定做人亦無義務給付價款；而本件工程結算，即係由原告及被告之建築師，雙方共同就竣工工程予以清點查驗，並制作載有詳細之工程契約項目、數量及實做、應為增減項目、數量之「結算明細表」，再依此明細結算驗收，該結算過程中，已就實做數量與契約所列數量為清點比較，並就增、減部分予以列計會算，此自上開「結算明細表」上有增減項目之記載，「結算驗收證明書」上有增減價款欄、結算總價欄之記載，且其說明欄五，亦記載ｌ「『結算總價』之計算方式為『契約金額』加『增加金額』減『減少金額』減『驗收扣款』」之語，足見該結算行為係經雙方清點會算之程序，並由雙方以此會算之數量及價款，作為結清款項之依據，此結算行為即有確定原告請求價款及被告付款範圍，並拘束雙方之效力，自不容原告嗣後再就數量或價款為任何爭執等語置辯。
四、查本件原告主張其於八十八年十一月間，承攬被告發包之「八十八至八十九年度降低國民中小學班級學生數計畫硬體增建工程『仁愛國小教室新建工程』」，地點在苗栗縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之系爭工程，契約總價為四千八百萬元，而其實際施作之數量，超過系爭合約約定數量（即本院卷第二百三十九至三百零二頁「承包商工程估價單」列載之數量）等事實，為被告所不爭執，且有原告提出、被告不爭執其為真正之工程合約（下稱「系爭合約」）影本一件附本院卷第七至二十四頁可稽，應堪信為真實。又兩造於系爭工程發生履約爭議時，曾於九十年七月二日調解會議中達成結論，雙方就申請人（即原告）請求之變更設計工程、實作數量超過合約數量、追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，嗣兩造依該調解會議結論，將系爭工程在兩造共同會勘丈量之情形下，送請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果認：「就標的物現況量度及竣工圖說之書面計算統計而得工程實做數量與竣工驗收結算數量部分項目確有差異」，此有原告提出、被告不爭執其為真正之臺灣省結構工程技師公會九十年八月三十一日臺省結技鑑字第七三二號鑑定報告書影本（附履約爭議調解會議紀錄、鑑定案初勘會議紀錄、計算資料總表、公會鑑定數量統計表與各工程數量統計表比對等資料）影本一件附於本院卷第五十二至八十二頁可查，該鑑定既為兩造所合意提出申請者，則其結果應為兩造所接受。而由該鑑定報告書附件七之工程實作數量、複丈總表（本院卷第七十四至七十七頁）可知，公會複丈之原告實際施工之數量，超出原系爭合約約定之數量，且其超出之情形，即為該表所列者無訛。則本件兩造之爭點厥在於：（一）就合約既有之工程項目而言，原告得否就其實際施工之數量，超出原系爭合約約定數量之部分，向被告請求給付？
（二）就合約未規定之項目而言，被告應否負付款責任？
（一）首就合約既有之工程項目而言。經查：
１、卷附被告提出、原告不爭執其為真正之系爭工程招標書所附之「包商工程估價單」，第一頁記載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」（本院卷第二百三十九頁）、第六頁則載明：「１、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準。…３、承包商需至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語（本院卷第二百四十四頁），則被告要求原告履約之範圍，應係按締約當時之建築圖式施工，而非按工程估價單所示之合約數量施工之事實，應堪認定。
２、本件履約範圍既係按圖施工且經被告履約付款，有被告提出、原告不爭執其為真正之結算驗收證明書影本一件附本院卷第一百三十頁可稽，足見原告確有依約按圖施工。另證人于學強建築師到庭結證稱：「（問：本件工程，原告有無依照締約時的合約施工？）大致說來有照圖施工」等語（見本院卷第三百六十三頁），經核與證人即代表于學強建築師派駐系爭工程現場之黃教誠到庭結證稱：「（問：他們應按圖說施工，也有按圖施工，估價單締約時只是一個參考數字，有些有異動）」、「（問：你剛才說向陽營造按照締約施工圖來做，是你在現場監工的所見？）是，但是隔間的部分，有些異動。這部分有反應在結算書上面」等語（見本院卷第三百五十六頁）相符，且于學強建築師先前亦於兩造會議中所稱：「因是按圖施工，應可依圖計算，如有不明確的部分再來實際丈量計算」等語，有原告提出、被告不爭執其為真正之兩造九十年一月十日會議紀錄影本一件附於本院卷第二百二十一頁可證，益可徵原告確係按締約時之建築圖式施工無訛。
３、而原告主張現場施作之每一步驟，都要經過被告及被告所委請之監工人員即黃教誠之同意等事實，亦為被告所不爭執，並有原告提出、被告不爭執之工程日報表影本二件顯示有「業主單位主管」、「經辦主管」、「監工人員」、「工地負責人」等核章附於本院卷第一六四、一六五頁可證，且證人于學強及黃教誠並到庭結證稱：系爭工程係由被告委請建築師于學強，建築師費用係由被告支出，黃教誠則係于學強建築師派駐系爭工程現場之監造人員等語明確（見本院卷第三三五、三三六、三六一、三六二頁），應堪信原告此部分之主張為真實。另參以：系爭工程係按締約時之建築圖式施工，且系爭工程實作數量超出系爭合約約定數量等情，已如前述，則原告應係為按前開締約時之建築圖式施工，致實作數量超出合約數量無訛。
４、又系爭合約係按契約總價結算之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷第三百二十
四、三百二十九頁），復有上開系爭合約第七條載明之契約總價附卷可查（見本院卷第十頁）。而依系爭合約第七條第二項：「本工程按照契總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之」（見本院卷第十頁）；系爭合約第十二條第（三）項：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」（見本院卷第十二頁），亦即依兩造合約之上開二條約定，實做數量與系爭合約約定之數量有顯著差異者，得變更設計。復依系爭合約第六條「契約文件效力規定」第一項：「本契約文件一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：１、本契約條款。
２、本契約附加條款及投標文件內容…」，因此即便系爭工程招標書所附之「包商工程估價單」或其他招標文件，有上開所謂「不得要求加價」、「不得異議」或類此之字眼（本院卷第二百四十四頁），其效力亦不得優於系爭合約第七條、第十二條之約定，並無礙於原告得依系爭合約第十二條第（三）項約定向被告請求變更設計之權利。
５、按：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，政府採購法第六條第二項，定有明文。經查：原告在被告之監工及同意下，按建築圖式施工，致工程實作數量超出系爭合約約定之數量，已如前述，則依上開條文，原告即得依系爭合約第十二條第（三）項約定，向被告請求變更設計，且被告受其請求，即有變更設計之義務。查原告曾以其提出、被告不爭執其為真正之八十九年六月八日向字第八九○一八號函（見本院卷第二百零四、二百零五頁）、八十九年十二月廿一日向字第八九○五七號函（見本院卷第二百十五頁），向被告要求實作部分較契約數量逾百分之十部分之追加變更設計，被告則於八十九年七月十九日會議中稱「擇期討論」，並於九十年一月二日會議中稱「擇期再議」，此亦有原告提出、被告不爭執其為真正之會議紀錄影本各一件附本院卷第二百十三頁、第二百十八頁可查，是被告非但應為變更設計而不為變更，且未對原告陳明實作數量超過系爭合約數量之主張提出任何異議，反而對原告依系爭合約第十二條追加變更設計之申請，不附任何理由，一再拖延回覆，從而被告無正當理由不為變更設計，其有可歸責之事由甚為明確，因此系爭工程雖未按合約變更設計，但被告仍應負擔該追加部分原告所增加之支出。
６、又系爭工程雖經被告履約付款，此有被告提出、原告不爭執其為真正之結算驗收證明書影本一件附於本院卷第一百三十頁可稽，然該驗收僅係審查原告施作之工程是否確係按圖施工，並非表示原告實作數量並未超出系爭合約數量，亦即無論原告實作數量多寡，只要符合系爭工程締約之工程圖式，即得通過驗收。而該驗收證明書「說明欄」載明：「五、『結算總價』之計算方式為『契約金額』加『增加金額』減『減少金額』減『驗收扣款』…」，則系爭工程既因可歸責於被告之事由，致未能變更設計，自無所謂「增加金額」，從而原本應依系爭合約第十二條追加數量，即原告實作數量超出系爭合約數量逾百分之十部分，自非該結算驗收證明書所載之「結算總價」四千七百九十七萬餘元所能涵蓋，因此亦非系爭合約之規範效力所及，尚非屬兩造基於系爭合約之對待給付，而應由被告另行依不當得利之法律關係計付；換言之，上開系爭合約總價款之給付，係原告之施工確未違反系爭合約之建築圖式及要求，因而所得之對價，至原告應被告於系爭合約外之額外要求，所另行增加施工之數量，致原告實際施工數量超出系爭合約數量逾百分之十之部分，既未曾按系爭合約變更設計並追加總價金之金額，則顯非系爭合約所規範、給付之範圍或標的，亦即非屬系爭合約總價金對待給付之標的，而兩造就此部分既非原契約範圍得以規範，自應由被告依不當得利之法律關係另行給付原告。再被告於上開驗收之後，仍於系爭工程發生履約爭議之九十年七月二日調解會議中達成結論，雙方就申請人（即原告）請求之變更設計工程、實作數量超過合約數量、追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，已如前述，益足徵被告承認除上開驗收之「結算總價」之外，尚應對原告另行給付其他超出系爭合約數量百分之十之部分，從而原告自不因受領系爭合約之總價，而認其拋棄上開超出系爭合約數量百分之十部分之不當得利請求權至明。
７、系爭原告實際施作超出系爭合約數量百分之十之部分，既係原告按圖施工以符被告之要求及系爭工程建築圖式所致，且係因可歸責於被告之事由，致未能變更設計以計入系爭工程結算總價之內，則被告受領原告該部分之給付，即非基於以系爭工程合約為受領之原因，而係無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，被告自應付返還之義務。公程會（九十）工程訴字第九○○四二一七三號函檢附系爭工程履約爭議調解會議之建議（見本院卷第八十六頁），亦同此見解。又原告施工之每一步驟，均經被告及被告所請之監工人員同意，並均係為符合被告之要求及系爭工程建築圖式，則被告所辯：原告就上開工程實作數量超出系爭合約約定數量之部分，係明知不應給付而給付云云，顯不足採。
（二）另就合約未規範之項目而言：
１、系爭工程現場施作之每一步驟，都要經過被告及被告所委請之監工人員即黃教誠之同意等事實，已如前述。
２、兩造均不爭執為合約未規範之項目，即上開公程會履約爭議調解會議建議中所提之「關於合約新增項目部分」（見本院卷第八十六頁），其中原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之八十九年八月一日之日報表更記載：「經校長指示樓梯改三十乘以十五公分及三十公分乘以二十公分，陶磚教室四樓增加三十公分高之講台，寬十米…」（見本院卷第一百六十七頁），八十九年八月十七日之日報表則記載：「經校長指示表演台階梯多一階」（見本院卷第一百六十八頁），而上開日報表均經被告即「業主單位主管」、「經辦主管」及監工人員即黃教誠之蓋章認可，又被告不爭執其為真正之原告公司八十九年三月十七日備忘錄亦記載：「校長於早上指示二樓川堂左右側須開窗（採光通風）…回覆：經建築師與校長討論結果，川堂擬增設兩…」（見本院卷第一百六十六頁），足認系爭合約未規範項目之部分，確屬原告依被告指示施作。
３、另參酌合約未規範項目第三項「不鏽鋼字（二十乘以二十）平面」為「縣長傅學鵬題」等六大字（見本院卷第一百六十九頁），為被告所不爭執，堪信為真實。
而該項新增項目，顯係與被告法定代理人甲○○自身之工作表現有關，益徵上開合約未規範之施作項目，顯係被告之法定代理人甲○○代表被告而要求原告所施作，並非原告任意施作強求價金者。而本院依職權傳訊被告之法定代理人甲○○到庭就此事項說明，送達證書經甲○○本人蓋章收受，有本院送達證書正本一件附於本院卷第三百四十七頁可稽，然被告法定代理人甲○○並未提出任何理由而拒絕到庭說明，在此敘明。
４、綜上所述，上開合約未規範之施作項目，應係被告之法定代理人甲○○代表被告而要求原告所施作，而非原告任意施作強求價金者，故被告抗辯：原告擅自增加合約未規定之項目施作工程云云，顯不足採。然此合約未規範項目之部分，既與系爭合約無關，被告受領自屬無法律上之原因而受利益，從而其應依不當得利之法律關係，對原告負返還其價款之責任。
七、綜上所述：系爭工程於建築師設計時，發生若干項目其標單所附估價單之定作數量少於圖面數量之情形，致造成原告實際施工超過工程合約約定之數量，原告依公程會審酌臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認：「本件工程數量因計算錯誤，致原告實作數量與契約數量有顯著差異，關於合約既有項目，但實作數量超過合約數量部分：被告應給付原告二百零八萬四千六百十二元，而關於屬合約新增項目部分：被告應給付原告五十三萬六千一百零六元，合計被告應給付原告二百六十二萬零七百十八元」之建議，依不當得利之法律關係提起本件之訴，為有理由，應予准許。至原告另以兩造之契約關係為請求權基礎，惟其主張實作數量超過合約數量百方之十之部分，並未依約變更設計而增加之，從而尚非系爭契約之規範效力所及，已如前述，是原告併以系爭契約作為上開超出數量部分之請求權依據，尚有未洽。但此部分與前開不當得利請求權之部分，既屬請求權競合關係，則本件仍應認原告之訴為有理由，在此敘明。
八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
審判長法官 郭千黛
法官 黃建都法官 伍偉華右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 黃秀娟中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日