臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第三八○號
原 告 甲○○訴訟代理人 張智宏律師被 告 丙○○
乙○○丁○○訴訟代理人 潘秀華律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將座落苗栗縣○○鎮○○段九五之二地號土地，面積：二八○六點四八平方公尺，所有權全部，移轉登記與原告。
二、陳述：
（一）緣原告甲○○前於民國六十五年九月十七日曾向被告丙○○、乙○○、丁○○等人之父羅時浩買受苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，所有權應有部分一三○九五分之三○○○，惟因受限於農地不能細分之法令限制，致當時未辦理所有權移轉登記。嗣，被告之父羅時浩八十三年七月一日去世後，前揭土地乃由被告之母即羅徐玉蘭單獨繼承，並於八十七年九月二十九日與原告就前揭土地之買賣重訂買賣契約，約定被告之母羅徐玉蘭應於前揭土地得辦理所有權移轉登記後，即應協同辦理所有權移轉登記，且買受面積為前揭土地所有權應有部分三○○○分之一三○九五。
（二）原告與被告之母羅徐玉蘭為確認雙方八十七年九月二十九日所訂契約內所約定之買賣面積及位置，即曾委請羅美鳳代書製作分割面積及位置圖，並於八十七年十一月十日經被告之母羅徐玉蘭確認。
（三）前揭原告向被告之母羅徐玉蘭所買受苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，嗣因政府於八十八年六月六日辦理土地重測而變更為：苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，且該九五地號土地經訴外人羅興華、羅時雄向鈞院訴請裁判分割共有土地後，業分割為：九五、九五之一、九五之二、九五之三等四筆地號土地，且因被告之母羅徐玉蘭在前揭分割共有物訴訟期間去世，前揭九五地號土地乃由被告等三人繼承並承受訴訟，而前揭九五地號土地經法院裁判分割後由被告共同取得九五之二地號土地所有權全部及分別取得九五之一地號土地所有權應有部分三九二八五分之四三六五。
（四）經查，原告向被告之母羅徐玉蘭所買受之土地，既經被告等三人繼承並已分割為被告等三人所共同共有，依法即得辦理所有權移轉登記，惟經原告屢向被告三人催索，被告等三人不但置之不理，甚且打傷前去商洽之原告之子羅榮財，足徵被告等三人顯無自動履行契約之誠意。為此，原告特依買賣契約關係及民法第一一四八條之規定訴請被告等三人將系爭座落苗栗縣○○鎮○○段九五之二地號土地，面積：二八○六點四八平方公尺，所有權全部，移轉登記予原告。
（五）原告前向被告之父羅時浩買受系爭土地時（原告嗣於八十七年九月二十九日與被告之母重新立約時，亦同），實際買賣面積並未經地政機關實際測量，而係以系爭土地上水溝所在之位置為界，並以該水溝位置之範圍作為買賣面積，故系爭土地買賣契約書上之所約定買受土地之面積僅係概略範圍，此參諸該不動產買賣契約書后附批明二所示：「乙方（即出賣人）所有坐○○○鎮○○段興隆小段二之三六地號旱二○則○點九四○六公頃內持分一三○九五分之四三六五內約一三○九五分之三○○○係甲方（買受人）承買面積，日後如需實地測量雙方同意山腳被人開墾額及乙方建築房屋使用土地除外，有關該筆土地持分額始係甲方承買，甲乙雙方並無異議而承認之。」等內容，即足明悉。
（六）再者，原告在與被告之母羅徐玉蘭重訂契約後，為擬辦理所有權移轉登記及確認所買受之土地面積及位置，乃曾委請訴外人羅美鳳代書共同前往系爭土地所在地，就先由買賣雙方共同指出買賣之位置加以施測，並據以製作分割面積及位置圖，當時被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟均曾到場指界，且羅美鳳代書所據以製作之分割面積及位置圖，並經被告之母羅徐玉蘭於八十七年十一月十日加以確認。
（七）又，被告雖否認前揭分割確認證明書之真正，並辯稱有關伊母親簽約事宜，均由被告等陪同瞭解云云。經查：原告與被告之母羅徐玉蘭在八十七年九月二十九日補簽買賣契約書時，被告等三人並未出面，而係由被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟等二人共同出面處理，此參諸八十七年九月二十九日所補簽買賣契約書上有羅鍾杰、羅興霟二人之簽名，而無被告三人之簽名，即足明悉，更徵被告辯稱伊母親簽約事宜均由伊等陪同瞭解，已有所不實。再者，證人即代書羅美鳳前往系爭土地現場施測時，被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟二人確有共同前往現場，且於施測完畢後尚前往證人即羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積，此訊問證人即代書羅美鳳，即足明悉。更甚者，前揭分割確認證明書上有關被告之母羅徐玉蘭之印文與被告之母羅徐玉蘭於八十七年九月二十九日在買賣契約上所使用之印文係相同，足徵前揭分割確認證明書確係被告之母羅徐玉蘭所簽署者，應屬無疑。故被告空口否認前揭分割確認證明書之真正，自屬事後矯飾之詞。又，原告向被告之父羅時浩買受系爭土地時，或嗣於八十七年九月二十九日與被告之母羅徐玉蘭重新立約時，實際買賣面積並未經地政機關現場施測，僅就買賣面積約定其概略範圍，已如前述。故嗣後買賣雙方至系爭土地現場就原所買賣位置予以施測後，其測量後之實際面積縱與契約上所約定之概略範圍不同，亦屬正常。綜上，核諸被告未究明兩造前土地買賣契約書后批明二所示之內容，即誤認被告所買受之土地面積僅應有部分一三○九五分之三○○○，即二一五四點八七平方公尺，足徵被告抗辯原告所買受之土地面積僅二一五四點七八平方公尺，顯與買賣契約意旨不符，而不足採。
（八）至於，被告三人因繼承分割後所得之土地面積雖共為三○六五點二三平方公尺（含興埔段九五之二、九五之一等二筆地號土地），惟其中興埔段九五之一地號係被告三人與訴外人羅時雄、羅興華所共有，並作為共有人對外通行之用，被告三人將所分得興埔段九五之二地號土地移轉登記予被告後，被告三人實際上對於興埔段九五之一地號土地已無利用價值，若被告等三人仍主張原告所主張移轉之面積超過三○○○平方公尺，原告願就所超過六五點二三平方公尺之面積予以價購或予以補償。
三、證據：提出不動產買賣契約書、分割面積確認證明書、一、二、三審判決書影本各一件、土地登記謄本正本四件為證。添
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告前於六十五年九月十七日向被告等人之父羅時浩買受之苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號之土地，所有權應有部分係一三○九五分之三○○○，而非如原告所陳之三○○○分之一三○九五。而上開土地雖嗣因政府於八十八年六月六日辦理土地重測而變更為苗栗縣○○鎮○○段○○○號，並經訴外人羅興華、羅時雄向鈞院訴請裁判分割共有土地後，業分割為九五、九五之一、九五之二、九五之三等四地號，被告等三人因母親羅徐玉蘭於分割共有物訴訟期間過世而本於繼承關係承受訴訟，經法院裁判分割後由被告等共同取得九五之二地號土地權利範圍全部及分別取得九五之一地號，權利範圍三九二八五分之四三六五之土地，惟原告於前向被告等之父羅時浩買受之上開土地權利範圍係一三○九五分之三○○○，以該土地訂約時之總面積九四○六平方公尺計，原告所買受之面積僅為二一五四點八七平方公尺，被告等所繼承之上開土地總面積係三○六五點二三平方公尺（即苗栗縣○○鎮○○段九五之二地號之土地面積二八○六點四八平方公尺加上同區段九五之一地號被告等分別所有之土地總面積二五八點七五平方公尺）原告請求被告等將大於其所買受面積之土地移轉予原告，實有違不動產買賣契約之意旨，亦洵屬無據。
（二）次查，原告提出與被告等之母親羅徐玉蘭簽署之分割面積確認證明書，以佐證被告等之母親羅徐玉蘭業已承認原告與被告等之父羅時浩於八十七年九月二十九日所立之不動產買賣契約，面積為三○○○平方公尺，惟該分割確認證明書並非被告等之母親羅徐玉蘭親簽，疑係原告所偽造，況六十五年間所買受者既僅係二一五四點八七平方公尺，於八十七年所補簽之買賣契約書亦僅為如此面積之確認，又怎可能於一、二個月後之八十七年十一月十日毫無理由的增加原告所購面積至三○○○平方公尺？況因羅徐玉蘭並不識字，有關簽約事宜均必由被告等陪同了解（如八十七年九月二十九日所補簽之買賣契約書即被告所陪同可證）是原告憑該確認證明書主張其於六十五年所為買受係三○○○平方公尺，顯不實在，是原告所買受之面積仍係二一五四點八七平方公尺，不因上開證明書而有所更動，原告超出部份之請求，應予駁回。添
（三）系爭土地係自同段九五地號分割而來，而該九五地號因分割判決而分割為九五、九五之一、九五之二、九五之三等四筆地號，亦即在未分割判決前該筆土地乃被告等與訴外人羅時雄、羅興華所共有，而被告等取得系爭土地係在前述分割判決後，亦即九十一年初，則在未分割確定前，既屬共有狀態，則被告等之母何能於八十七年十一月十日與原告確認分割面積及位置圖？另原告稱被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟均曾到場指界更非真實，按羅鍾杰自始至終均未至現場，而羅興霟則恰巧在現場採割檳榔，並未參與原告所謂實測之經過，況是日該筆土地尚未分割，已如前述，則被告等之兄弟又何能確認售予原告之面積及位置？是原告之主張實屬無理。
（四）八十七年十一月間，原告之子羅榮財以欲辦理過戶登記為由向被告等之兄羅興霟索取其母之印章等資料，羅興霟為履行不動產買賣契約書批明一之約定，方將印章及所有權狀等交予羅榮財，詎料嗣後卻有分割面積確認證明書之出現，足證該證明書確係原告或其子所盜蓋，絕非被告之母所親蓋。
（五）依不動產買賣契約書之批明二所載明確約定「乙方所有座○○○鎮○○段興隆小段二—三六地號旱二○，則○點九四○六公頃內持分４３６５／１３０９５內約３０００／１３０９５係甲方承買面積日後如需實地測量雙方同意山腳被人開墾額及乙方建築房屋使用土地除外有關該筆土地持分額始係甲方承買」，所謂「有關該筆土地持分額始係甲方承買」，係指原告所承買之一三○九五分之三○○○，此比例所占之面積應將「山腳被人開墾額及乙方建築房屋使用土地」所占部分除外，且由此批明二更足資證明原告之承買面積係○點九四○六公頃內持分一三○九五分之四三六五內之一三○九五分之三○○○，即為二一五四點八七平方公尺，絕非三○○○平方公尺，原告主張超過二一五四點八七平方公尺面積之移轉請求實屬無理由而應予駁回。被告至多僅須移○○○鎮○○段九五之一及九五之二面積總和照出售之四三六五分之三○○○比例持分移轉與原告。
（六）九十一年十月四日，原告之子羅榮財夫婦及被告乙○○、被告之兄羅興霟等人在中間人林秀雄及柯金松陪同下曾至苗栗忠信代書事務所洽商本件訴訟事宜，是時原告之子羅榮財表明願加付四○○至五○○平方公尺面積之金額予被告，而要求被告將所有面積移轉予原告，雖被告以差距過大而拒絕，惟由此亦可證，若果如原告所言其所承買之面積係三○○○平方公尺，則其又何必於訴訟當中願再加付四○○至五○○平方公尺面積之金額予被告？是該「分割面積確認證明書」確非真實殆無疑義。
（七）被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能認明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第八十條定有明文，查本件被告自始至終本即承認有出售系爭土地二一五四點八七平方公尺之事實，亦曾應原告之子羅榮財之請交付權狀以供其辦理移轉之登記。惟因原告執意要求移轉三千平方公尺之面積，遠逾契約所售之面積，被告自屬不肯，原告方為本案訴訟之提起，由此可證，縱被告為鈞院諭知應移轉二一五四點八七平方公尺之面積予原告，惟此部分不利之判決本即為被告所自認，此部分之訴訟費用，依民事訴訟法第八十條之規定仍應由原告所負擔。
（八）原告一再主張測量當日證人羅鍾杰、羅興霟有協同至現場指界，惟為證人所否認。原告所舉之證人羅美鳳亦證稱係羅榮財有跟我說另外二個人是羅徐玉蘭的兒子。法官問：（那二人有無在現場指界？）「我不清楚，他們站在比較遠的地方。」（問：羅徐玉蘭有派代表來嗎？）「我聽羅榮財說那兩個就是他兒子」，足證證人羅美鳳所知皆係原告之子羅榮財所言，其無法證明證人羅鍾杰、羅興霟有至現場指界，原告又無其他證據足以證明之，故原告此部分之主張自不足以採信。次查證人羅美鳳於庭上訊問：「陪同你在事務所寫這份分割確認書的有誰？」羅美鳳明確證述：「羅榮財」。是原告於九十一年十月二日所提準備書狀第五頁第二點所稱被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟二人確有共同前往現場，且於施測完畢後尚前往證人即羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積云云，全係不實之詞，更不足以證明被告或羅徐玉蘭知悉並同意分割面積確認證明書之簽訂甚明。又證人即原告之子羅榮財雖證稱：「我從證人羅興霟手中接到時」（指分割面積確認證明書），上面羅徐玉蘭，羅時雄、羅興華的蓋章、簽名都已經蓋好了，分割確認證明書羅美鳳打好給我看的時候，是空白的，那是我第一次看到，然後羅美鳳又收回去，第二次看到的時候，是證人羅興霟交給我的，那時簽名，蓋章都已經好了」，惟查證人羅榮財於臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第三五七號分割共有物案中，曾於九十年十一月二十八日出庭證稱：「確認證明書是代書當場寫的，我們看過當場簽名、蓋章」，前後供述完全不一，自不得採為證據，況據證人羅美鳳證稱：「是我事務所還沒有蓋章，是羅榮財拿回去給他們蓋的」，雖其嗣後改稱：「我沒有印象，我不知道是不是原告他們父子來拿」，惟其既稱係由羅榮財與其接洽，費用亦係羅榮財所繳納，當時陪同製作證明書者亦僅有羅榮財一人，其又不認識羅徐玉蘭及其子即被告等，同時其又稱：「我打好之後，有通知羅榮財來拿」，足證該證明書確係由羅榮財所拿取，證人羅美鳳嗣後翻異之詞，顯係意圖迴護原告，不足為採。
（九）另查證人羅興華於鈞院第一次訊問時，明確且直接地回答：「是甲○○的兒子（即羅榮財）拿給我簽的」，雖其於羅榮財證述完畢後再次作證時改稱：「我不太清楚時間太久，我不能確定」，惟其既稱：「羅榮財拿分割確認證明書給我說羅徐玉蘭同意黃色的部分要割給他」，如此細節皆能記得如此詳實，又怎可能單獨忘記何人拿證明書給他簽。且其既稱係羅榮財告知羅徐玉蘭同意黃色部分要分割給原告，則自必係羅榮財拿證明書給證人羅興華蓋章無疑。雖其又證稱：「被告把他們家的持分都賣給原告」，惟其又稱不清楚被告當時買賣的內容若干，參之被告與證人羅興華前因分割共有物事件夙有間隙，證人羅榮財又曾為證人羅興華於分割共有物案件中之有利證人，是羅興華自會偏袒原告，故證人羅興華所稱：「被告把他們家的持分都賣給原告」等語，實不足採信。又據證人柯金松證稱：「原告同意再補給付四○○到五○○平方公尺之價錢予被告，我問羅榮財說送紅包的目的何在，羅榮財說因為蓋了叔母羅徐玉蘭的章，所以拿一萬元紅包給叔母買吃」，更足證該分割面積確認證明書，確非真實，亦由此可證，若果如原告所言其所承買之面積係三○○○平方公尺，則其又何必於訴訟進行當中同意再加付四○○至五○○平方公尺面積之價額予被告。
丙、本院依職權調閱最高法院九十一年度臺上字第七○四號、臺灣高等法院臺中分院九十年度臺上字第三五七號、本院八十九年度訴字第一九五號民事卷宗。
理 由
一、本件原告主張：原告甲○○前於六十五年九月十七日曾向被告丙○○、乙○○、丁○○等人之父羅時浩買受苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，所有權應有部分三○○○分之一三○九五，惟因受限於農地不能細分之法令限制，致當時未辦理所有權移轉登記。嗣被告之父羅時浩八十三年七月一日去世後，前揭土地乃由被告之母即羅徐玉蘭單獨繼承，並於八十七年九月二十九日與原告就前揭土地之買賣重訂買賣契約，約定被告之母羅徐玉蘭應於前揭土地得辦理所有權移轉登記後，即應協同辦理所有權移轉登記，且買受面積為前揭土地所有權應有部分一三○九五分之三○○○。原告與被告之母羅徐玉蘭為確認雙方八十七年九月二十九日所訂契約內所約定之買賣面積及位置，即曾委請羅美鳳代書製作分割面積及位置圖，並於八十七年十一月十日經被告之母羅徐玉蘭確認。前揭原告向被告之母羅徐玉蘭所買受苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，嗣因政府於八十八年六月六日辦理土地重測而變更為：苗栗縣○○鎮○○段九五地號土地，且該九五地號土地經訴外人羅興華、羅時雄訴請裁判分割共有土地後，業分割為：九五、九五之一、九五之二、九五之三等四筆地號土地，且因被告之母羅徐玉蘭在前揭分割共有物訴訟期間去世，前揭九五地號土地乃由被告等三人繼承並承受訴訟，而前揭九五地號土地經法院裁判分割後由被告共同取得九五之二地號土地所有權全部，及分別取得九五之一地號土地所有權應有部分三九二八五分之四三六五，爰依買賣契約之法律關係，請求被告依法辦理九五之二地號之所有權移轉登記。
二、被告則以：原告前於六十五年九月十七日向被告等人之父羅時浩買受之苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號之土地，所有權應有部分係一三○九五分之三○○○，而上開土地雖嗣因政府於八十八年六月六日辦理土地重測而變更為苗栗縣○○鎮○○段○○○號，並經訴外人羅興華、羅時雄訴請裁判分割共有土地後業分割為九五、九五之一、九五之二、九五之三等四地號，被告等三人因母親羅徐玉蘭於分割共有物訴訟期間過世而本於繼承關係承受訴訟，經法院裁判分割後由被告等共同取得九五之二地號土地權利範圍全部及分別取得九五之一地號，權利範圍三九二八五分之四三六五之土地，惟原告於前向被告等之父羅時浩買受之上開土地權利範圍係一三○九五分之三○○○，以該土地訂約時之總面積九四○六平方公尺計，原告所買受之面積僅為二一五四點八七平方公尺，被告等所繼承之上開土地總面積係三○六五點二三平方公尺（即苗栗縣○○鎮○○段九五之二地號之土地面積二八○六點四八平方公尺加上同區段九五之一地號被告等分別所有之土地總面積二五八點七五平方公尺）原告請求被告等將大於其所買受面積之土地移轉予原告，實有違不動產買賣契約之意旨，被告至多僅須移○○○鎮○○段九五之一及九五之二面積總和，照出售之四三六五分之三○○○比例持分移轉與原告等語置辯。
三、本件原告起訴主張：原告甲○○前於六十五年九月十七日曾向被告丙○○、乙○○、丁○○等人之父羅時浩買受苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，所有權應有部分三○○○分之一三○九五，嗣被告之父羅時浩八十三年七月一日去世後，前揭土地乃由被告之母即羅徐玉蘭單獨繼承，並於八十七年九月二十九日與原告就前揭土地之買賣重訂買賣契約，約定原告買受面積為前揭土地所有權應有部分一三○九五分之三○○○，而前揭原告向被告之母羅徐玉蘭所買受之苗栗縣○○鎮○○段興隆小段二之三六地號土地，嗣因政府於八十八年六月六日辦理土地重測而變更為：苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，且該九五地號土地經訴外人羅興華、羅時雄訴請裁判分割共有土地後，業分割為：九五、九五之一、九五之二、九五之三等四筆地號土地，且因被告之母羅徐玉蘭在前揭分割共有物訴訟期間去世，乃由被告等三人繼承並承受訴訟，而前揭九五地號土地經法院裁判分割後由被告共同取得九五之二地號土地所有權全部及分別取得九五之一地號土地所有權應有部分三九二八五分之四三六五等事實，為被告所不爭執，復有原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之不動產買賣契約書、一、二、三審判決書影本各一件、土地登記謄本正本四件為證，並經本院依職權調閱最高法院九十一年度臺上字第七○四號、臺灣高等法院臺中分院九十年度臺上字第三五七號、本院八十九年度訴字第一九五號民事卷宗，堪信為真實。添
四、本件之爭點厥在於：原告與被告之母羅徐玉蘭是否簽訂八十七年十一月十日分割面積確認證明書及位置圖？從而由此得以斷定：被告所應移轉與原告者，係應有部分或抑特定之位置及面積？茲分敘如次：
（一）原告主張：代書羅美鳳前往系爭土地現場施測時，被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟二人確有共同前往現場，且於施測完畢後尚前往證人即羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積，且上開證明書確係被告之母羅徐玉蘭所簽署者等語（見本院卷第六十三頁）；被告則以：八十七年十一月間，原告之子羅榮財以欲辦理過戶登記為由，向被告等之兄羅興霟索取其母之印章等資料，羅興霟為履行不動產買賣契約書批明一之約定，方將印章及所有權狀等交予羅榮財，詎料嗣後卻有分割面積確認證明書之出現等語置辯，是兩造之間對於上開證明書之製作人及傳閱簽章之流程，即有差異。關此，證人即原告之子羅榮財到庭證稱：「我從證人羅興霟手中接到時」（指分割面積確認證明書），上面羅徐玉蘭，羅時雄、羅興華的蓋章、簽名都已經蓋好了，分割確認證明書羅美鳳打好給我看的時候，是空白的，那是我第一次看到，然後羅美鳳又收回去，第二次看到的時候，是證人羅興霟交給我的，那時簽名，蓋章都已經好了」（見本院卷第一百二十五頁），其供述係羅興霟交給伊，那時簽名，蓋章都已經好了等節，即與原告主張：被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟二人確有共同前往現場，且於施測完畢後前往證人即羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積等情不符，且查：證人羅榮財於臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第三五七號分割共有物案中，曾於九十年十一月二十八日出庭證稱：「寫確認證明書時（我父親甲○○跟羅徐玉蘭寫的時候）我有在場，是在代書那裡寫的，我們實際測量面積應該是三千七百多平方公尺，所以羅徐玉蘭答應給我們三千平方公尺，寫的當時羅徐玉蘭當時沒有到場，是羅徐玉蘭的兒子羅興霟與羅鍾杰來寫的」、「（問：羅興霟、羅鍾杰來的時候是否有帶徐玉蘭的委託書來，怎麼寫的？）有帶委託書來，是代書當場寫的，我們看過當場簽名蓋章」等語（見該上訴審卷宗第一百二十三、一百二十四頁），前後供述完全不一，自不得採為證據，是原告主張被告之母羅徐蘭有蓋章同意上開證明書乙節，顯屬可疑。
（二）又據證人即原告所請之代書羅美鳳到庭結證稱：「問：（提示卷內八十七年十一月十日分割面積確認證明書影本）這份分割確認書是否你辦理的？）是，我是代書，上面的字是我打的。是原告的兒子羅榮財來找我辦的，代書費是羅榮財繳的」、「（問：當時你是否有去測量？）測量那天，羅榮財有跟我說另外兩個人是羅徐玉蘭的兒子，但是我不認識他們」、「（問：那兩人有無在現場指界？）我不清楚，他們站在比較遠的地方」、「（問：羅徐玉蘭有派代表來嗎？）我聽羅榮財說那兩個就是她兒子」、「（問：上面羅徐玉蘭的章是誰蓋的？）是我事務所還沒有蓋章，是羅榮財拿回去給他們蓋的」、「（問：測量時間是在簽立分割確認書之前還是之後？）我記得是先測量，再寫那份確認書的」、「（問：確認書上的章是否是在你事務所蓋的？都不是，他們都是拿回去蓋的，附圖是測量員畫好的」、「（問：到現場測量的時候，如何確認界址？羅榮財及他爸爸甲○○指界，我不了解」、「（問：羅徐玉蘭的兒子有無偕同指界？）我忘記了，我只知道羅榮財跟我說他們有在場」、「（問：上面附圖的部分，是誰做的？）測量員」、「（問：為何二—三六Ａ上面有一塊長方形的標示？）測量原是依照原告指界畫的。是原告告訴測量員的」、「（問：二—三六Ａ為何畫成這個面積？）二—三六Ａ黃色部分是測量員算出來的面積」、「（問：陪同你在事務所寫這份分割確認書的有誰？）羅榮財」、「（問：在測量的時候，都是羅榮財和測量員接洽的嗎？）我不是很清楚，但是我聽羅榮財跟測量員說大概是那些位置」、「（問：為何要畫這個圖？）羅榮財告訴我，羅徐玉蘭同意過戶，但是怕他兒子以後有意見。羅徐玉蘭及他的兒子我都不認識」、「（問：是否能夠指認當時在場羅榮財指的羅徐玉蘭的兩個兒子？）沒有辦法，因為他們當時站的比較遠，而且隔太久，我沒有印象」等語（見本院卷第一百十九至一百二十二頁），足認羅美鳳並不認識羅興霟與羅鍾杰，該二人亦未到場指界，更無原告所稱之測量、指界後同赴羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積，若羅興霟與羅鍾杰確如原告所言有在場測量、指界，之後並同赴羅美鳳代書事務所確認測量位置及面積，為何原告聲請傳喚之證人羅美鳳證稱不認識羅興霟與羅鍾杰？又為何證稱都是原告之子羅榮財指界並與其接洽？從而可認：上開證明書係原告之子羅榮財委請代書羅美鳳及測量員製作者，並未經被告之母羅徐玉蘭或羅興霟、羅鍾杰之參與或同意。且羅美鳳之上開證言，經核與證人即該證明書上共有人之羅興華到庭證稱：「（提示卷內八十七年十一月十日分割面積確認證明書影本，問：上開文件是否你簽名蓋章的？）是」、「（問：簽名蓋章是什麼意思？）當初我們有協議分管系爭土地，但當時還是共有」、「（問：為何分成二—三六Ａ、二—三六Ｂ？）二—三六Ａ是羅徐玉蘭分管的當初他說扣除房地的部分，要給原告。被告的母親徐玉蘭也同意。是甲○○的兒子拿給我簽的」、「（問：分割測量當時，你有無在現場？）沒有，他們是事後拿到我家給我簽的」、「（問：你如何知道徐玉蘭有同意那一塊要割給原告？）羅榮財拿分割確認證明書給我說羅徐玉蘭同意黃色的部分要割給他」、「（問：問在你簽立分割面積確認證明書時，羅徐玉蘭的章蓋了嗎？）已經蓋好了」、「（問：羅榮財拿分割面積確認書給你蓋的時候，他說羅徐玉蘭已經同意黃色部分給原告，你是否有去求證？）沒有」等語（見本院卷第一百十五至一百十八頁）相符，益徵證人羅美鳳、羅興華上開證詞非虛，可認被告之子羅榮財單方面製作該證明書，並找證人羅興華在該證明書之共有人欄位簽章，而非被告同意製作者無訛。
（三）此外，證人即羅徐玉蘭之子羅鍾杰，亦到庭證稱：「（提示卷內八十七年十一月十日分割面積確認證明書影本）你有無看過這份文件？）沒有」、「（問：上開證明書上徐玉蘭的印章是否是你母親的印章？名字是我母親的，但我不清楚是否是我母親的印章」、「（問：羅徐玉蘭的章是誰蓋的？）分割面積確認書我沒看過」等語（見本院卷第一百十一、一百十二頁），核與證人即羅徐玉蘭之子羅興霟到庭證稱：「（提示卷內八十七年十一月十日分割面積確認證明書影本、八十七年九月二十九日兩造的不動產買賣契約書，你有無看過這兩份文件？）有。分割面積確認證明書是後來才出現的」、「（問：八十七年十一月十日分割確認書上羅徐玉蘭的章是否你蓋的？）不是」、「（問：為何兩份文件上的章這麼像？）我親手把我媽媽的章和土地權狀交給原告的兒子羅榮財，後來他交還給我說不能過戶」、「（問：為何要將印章和權狀交給他？）因為我媽媽說他們一直吵著要過戶。我是在家裡交給他的，大約在傍晚六、七點的時候，我是在買賣契約書訂立之後將印章交給他的，但日期我忘記了，我只記得是在八十七年九月二十九日之後。交給他的時候，他是和他太太來我家的，事後他還包了一萬元紅包給我，但後來我有退還給他。當時在場的只有我和他們夫妻三人而已」、「（問：是要過戶哪筆土地給原告？○○○鎮○○段二之三六地號。當時是要過戶持分一三○九五三之三○○○給他而已」、「（問：分割確認證明書上是否為印鑑章？）我不知道，因為印章是我母親保管的。可是他不認識字，我不知道她拿哪一個印章給我」、「（問：辦理分割的時候，你有無去現場指界？）我在採檳榔，看到他們在測量，可是我不管他們。他們有問我以前分管在哪裡，我說高院還沒有分割判決下來，我也不知道在哪裡」等語（見本院卷第一百十三至一百十五頁），更足證係原告之子羅榮財以過戶持分為由，向羅徐玉蘭借得印章，並自行蓋章於上開證明書，是該證明書並未經羅徐玉蘭同意之事實，顯堪認定。
（四）經本院第一次隔離訊問證人羅美鳳、羅興華證詞如上。然本院訊問證人時，僅庭內隔離每次留有一名證人，庭外證人並未確實隔離。證人訊問完畢後，本院再請證人羅美鳳入庭時，羅美鳳則證稱：「（問：你將分割面積確認書打好之後，是交給誰？）我沒有印象。我不知道是不是原告他們父子來拿」等語（見本院卷第一百二十九頁），與第一次相當肯定之語氣稍有差別，但仍證稱：「（問：是否認識羅徐玉蘭及其子即被告？）不認識，我只認識羅榮財」、「（問：是誰委託你打這份確認書的？）羅榮財，錢也是他給的。我打好之後，有通知羅榮財來拿」等語（見本院卷第一百二十九頁），仍足認對於上開證明書之製作與流程，原告所言不實。另證人羅興華第二次入庭時，雖證稱：「（問：羅興華分割確認證明書是誰拿給你簽的？）我不太清楚」、「（問：為何剛才說是羅榮財，現在又說不清楚？）時間太久，我不能確定」等語（見本院卷第一百二十九、一百三十頁），同樣不足以推翻其先前第一次入庭時之明確供詞。
（五）原告另主張：被告之兄弟羅鍾杰、羅興霟均曾到場指界云云。然被告抗辯：羅鍾杰自始至終均未至現場，而羅興霟則恰巧在現場採割檳榔，並未參與原告所謂實測之經過，況是日該筆土地尚未分割，則被告等之兄弟又何能確認售予原告之面積及位置等語，經核與證人羅美鳳到庭證稱：「（問：那二人有無在現場指界？）我不清楚，他們站在比較遠的地方」、「（問：羅徐玉蘭有派代表來嗎？）我聽羅榮財說那兩個就是他兒子」、「（問：是否能夠指認當時在場羅榮財指的羅徐玉蘭的兩個兒子？）沒有辦法，因為他們當時站的比較遠，而且隔太久，我沒有印象」等語（見本院卷第一百十九、一百二十二頁），以及證人即羅徐玉蘭之子羅興霟到庭證稱：「（問：辦理分割的時候，你有無去現場指界？）我在採檳榔，看到他們在測量，可是我不管他們。他們有問我以前分管在哪裡，我說高院還沒有分割判決下來，我也不知道在哪裡」等語（見本院卷第一百十五頁）均互核相符，若羅鍾杰、羅興霟二人當時確實到場指界並確認面積，則何以承辦兩造指界之代書羅美鳳會不認識其二兄弟？又為何該二人站在遠方而不會同原告及代書羅美鳳指界？足認原告此部分主張同為不實。
（六）綜上所述可知，對上開證明書之製作與流程，以被告所言為真。是原告之子羅榮財以過戶持分為由，向羅徐玉蘭借得印章，自行蓋章於上開證明書無訛，從而該證明書未經羅徐玉蘭之同意或簽署，亦未經羅徐玉蘭授權其子羅鍾杰、羅興霟到場指界測量之事實，顯堪認定。因此上開證明書對被告之母羅徐玉蘭並無拘束力，被告三人為羅徐玉蘭之繼承人，亦不受其拘束，從而依兩造均不爭執之八十七年九月二十九日不動產買賣契約書批明二所載：「乙方所有座落頭份籍興隆段興隆小段二—三六地號旱二○，則○點九四○六公頃內持分４３６５／１３０９５內約３０００／１３０９５係甲方承買面積日後如需實地測量雙方同意山腳被人開墾額及乙方建築房屋使用土地除外有關該筆土地持分額始係甲方承買」，所謂「有關該筆土地持分額始係甲方承買」，係指原告所承買之一三○九五分之三○○○，此比例所占之面積應將「山腳被人開墾額及乙方建築房屋使用土地」所占部分除外，且由此批明二足認原告之承買面積，係○點九四○六公頃內應有部分一三○九五分之四三六五內之一三○九五分之三○○○，被告僅須移○○○鎮○○段九五之一及九五之二面積總和照出售之四三六五分之三○○○比例持分移轉與原告。從而，本件原告請求特定面積土地之給付，而非請求上開之應有部分給付，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
審判長法官 郭千黛
法官 李麗萍法官 伍偉華右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 黃秀娟中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日