臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第四三九號
原 告 中國國際商業銀行股份有限公司頭份分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
戊○○送達代收人 甲○○被 告 丙○○
乙○○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○、乙○○○間就被告丙○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第一九六、
一九八、一九九、二○一地號等四筆土地，於民國八十九年五月二十六日，以八十九年頭地資字第五四四七○號收件，所為之本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權設定登記無效。
被告等應將前項抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告等連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決如主文所示。
（二）備位聲明：求為判決如主文所示之抵押權設定行為應予撤銷；暨被告等應將上開抵押權登記，予以塗銷。
二、陳述略以：
（一）訴外人翩舫實業有限公司（下稱翩舫公司）於民國八十八年六月十四日，挽同被告丙○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）八百萬元，約定借款期間一年，應按月依約繳息。惟翩舫公司屆期未為清償，催繳無著，依借款契約第九條約定，被告丙○○已喪失期限利益。甫於原告執行被告丙○○名下財產之際，查知被告丙○○勾串其母親即被告乙○○○，將被告丙○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第一九六、一九八、一九九、二○一地號等四筆土地，於八十九年五月二十六日，以八十九年頭地資字第五四四七○號收件，設定本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權予被告乙○○○。
（二）因原告已先就前揭八百萬借款，分別聲請裁定准許就被告丙○○共同簽發之本票為強制執行，暨聲請對被告丙○○核發支付命令，業獲鈞院於八十九年三月二十日裁定准許本票強制執行，及於八十九年四月二十一日核發支付命令在案，而上開抵押權設定日期為八十九年五月二十六日，顯係在原告通知被告丙○○應連帶清償借款之際，而被告乙○○○係被告丙○○之直系血親親屬（其母親），上開抵押權之設定應係共同串謀，以圖逃避本件債務，被告間所為之虛偽抵押權契約，依法應為無效。為此，請求判決如先位聲明。
（三）縱使被告丙○○、乙○○○間之債權能舉證以實其說，惟渠等係就早已存在之債權，嗣後再設定系爭抵押權以資擔保，亦屬民法第二四四條之詐害原告債權之無償行為。為此，請求判決如備位聲明。
三、證據：提出授信約定書、綜合授信契約書暨連帶保證書、支付命令、本票裁定、土地登記簿謄本、放款明細分戶帳、支票為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告丙○○陳述略以：因我丈夫所經營之聯豪企業股份有限公司（下稱聯豪公司，設於苗栗縣三灣鄉）營運不佳，遂自七十一年起陸續向我母親即被告乙○○○借錢，嗣於八十四年六月二日，聯豪公司增資，向我母親借三百三十五萬，另於八十五年六月向我母親借二百二十萬，均係在我母親家裡拿現金，故設定系爭抵押權予我母親乙○○○，以擔保返還借款。
（二）被告乙○○○陳述略以：我女兒即被告丙○○自八十四年起，陸續向我借錢，總共約借了七、八百萬元，我都是在家裡拿現金給我女兒，最後一次（約一年多前）借了一百四十六萬元，因我兒子責怪我將錢借給我女兒，所以才設定抵押權，希望將來我女兒能分別清償我二個兒子各二百萬元。系爭抵押權之設定係支付相當之對價而來，以供擔保過去、現在及未來所發生之債，並非無償設定，且設定抵押權時，我女兒即被告丙○○並未告知與原告間之債務關係。
三、證據：提出土地登記簿謄本、借款明細、本票為證，及聲請訊問證人廖順和。
丙、本院依職權向苗栗縣頭份地政事務所調閱系爭土地設定抵押權之全部資料，及訊問證人即承辦系爭抵押權設定之代書廖順和。
理 由
一、本件兩造主張詳如事實欄所載。
二、查原告主張訴外人翩舫公司於八十八年六月十四日，挽同被告丙○○為連帶保證人，向原告借款八百萬元，因翩舫公司屆期未為清償，催繳無著，依借款契約第九條約定，被告丙○○已喪失期限利益，應負連帶清償借款之責任，從而原告對被告丙○○有借款債權存在，而被告丙○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第一九
六、一九八、一九九、二○一地號等四筆土地，於八十九年五月二十六日，以八十九年頭地資字第五四四七○號收件，設定本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權予其母親即被告乙○○○等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出授信約定書、綜合授信契約書暨連帶保證書、支付命令、本票裁定、土地登記簿謄本、放款明細分戶帳、支票為證，堪信為真。兩造間之爭執厥為：被告間所設定之系爭抵押權是否基於通謀虛偽之意思表示，存有無效事由，而得予以塗銷抵押權登記（即先位聲明之爭點）？或是否構成詐害原告債權之情形，存有得撤銷事由，而得予以塗銷抵押權登記（即備位聲明之爭點）？
二、先位之訴有無理由，詳述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第二七七條規定甚明。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；此亦有最高法院十九年上字第二三四五號、四十八年台上字第二九號判例可資為憑。
（二）原告就其依連帶保證關係對被告丙○○有借款債權存在，並分別聲請裁定准許就被告丙○○共同簽發之本票為強制執行，暨聲請對被告丙○○核發支付命令，業獲本院於八十九年三月二十日裁定准許本票強制執行，及於八十九年四月二十一日核發支付命令在案，甫於原告執行被告丙○○名下財產之際，查知被告丙○○將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第一九六、一九八、一九九、二○一地號等四筆土地，於八十九年五月二十六日，以八十九年頭地資字第五四四七○號收件，設定本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權予其母親被告乙○○○，因上開抵押權設定日期甫於本院為本票裁定及支付命令之後，且二造間有母女之直系親屬關係，最高限額抵押權所擔保之金額高達一千萬等事實，業據原告提出授信約定書、綜合授信契約書暨連帶保證書、支付命令、本票裁定、土地登記簿謄本、放款明細分戶帳、支票等證據以實其說，足致本院產生被告丙○○、乙○○○間之上開抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示之高度懷疑。依舉證責任分配原則，關於被告丙○○、乙○○○所辯之被告間借貸事實，係對於自己有利之事實，並且為被告可資證明之積極事實，自應由被告就其等之借貸事實負舉證責任。
（三）查原告先就前揭被告所連帶保證之八百萬元借款，向本院聲請裁定准許就被告丙○○與訴外人翩舫公司所共同簽發之本票為強制執行，暨向本院聲請併對被告丙○○與訴外人翩舫公司核發支付命令，先後獲本院於八十九年三月二十日裁定准許本票強制執行，及於八十九年四月二十一日核發支付命令在案，有八十九年度票字第二四六號本票裁定、八十九年度促字第二三六七號支付命令附卷可稽。而上開抵押權係於八十九年五月二十五日送件向苗栗縣頭份地政事務所申請辦理設定，於翌日即八十九年五月二十六日完成系爭抵押權設定登記，此亦有土地登記簿謄本在卷可參，並經本院依職權向該事務所調取系爭土地設定抵押權之全部資料審閱屬實，參諸辦理抵押權登記所附之印鑑證明係八十九年五月二十二日所申請，足見被告確係在八十九年五月底才開始進行系爭抵押權相關程序，亦即在原告為上開本票裁定及支付命令聲請後一、二月之久，始為本件抵押權設定，是否為逃避原告之強制執行而虛偽設定抵押權，誠值高度懷疑。
（四）再者，於九十一年十一月二十六日，經本院當庭隔離訊問被告丙○○、乙○○○，被告丙○○供稱略以：「我因為我先生聯豪企業股份有限公司（設在苗栗縣三灣鄉）營運不佳，我從七十一年起陸續都有向我媽媽乙○○○借錢，那時都有借有還，所以沒有任何借款資料。八十四年六月二日聯豪增資，我跟我媽媽借新台幣貳佰叁拾伍萬元，我媽媽是一次拿現金給我本人，地點是在我媽媽家，時間我不記得是上午或下午，我分兩次還，共還了新台幣玖拾萬元。我媽媽把錢都藏在家裡，只有我父親的退休金才放在銀行。我在八十五年六月時又向我媽媽借了新台幣貳佰貳拾萬元，地點也是在我媽媽家，我媽媽也是一次拿現金給我本人，這次借的我都沒有還。因為我有記帳，所以我記得時間及金額。」等語；被告乙○○○則供稱略以「：我是被告丙○○之母親，因為她在八十四年以後一直跟我借錢，所以她才會設定抵押權給我。八十四年以前，她沒有跟我借過錢。八十四年以後，丙○○她跟我借了很多次錢，總共跟我借了七、八佰萬元。因為我年紀大了，所以細節我記不太清楚。我是把錢藏在家裡，我是拿現金借我女兒。我丈夫的退休金存在銀行，我自己存下來的錢，我是藏在家裡。我是在我家裡親自拿現金借給我女兒本人，時間在早上及晚上都有。因為我開米廠，我賺的錢我都有藏一些起來，我媽媽有三個兒子，當時分遺產的時候，兒子分田地，我分現金。因為我女兒跟我說，她的房子快被別人查封，要我借錢給她應急。我借錢給我女兒，我女兒有時有記帳、有時沒有記帳，我並沒有記帳，我女兒記帳後有時會拿給我看，沒有記帳的部分，因為我們住得很近，所以他之後會拿給我看。我女兒最後一次跟我借錢，金額是新台幣壹佰肆拾陸萬元，我忘記是什麼時候跟我借的，我都只記得金額不記得時間，距今約有一年多了。我借錢給我女兒，我兒子知道後一直罵我，所以我才要我女兒設定抵押權給我，希望將來我去世後，我女兒（即被告丙○○）能夠分別清償我兩個兒子各新台幣貳佰萬元。」等語，此有九十一年十一月二十六日言詞辯論筆錄附卷可考。核被告丙○○、乙○○○對於借貸經過之供述，差異甚大，諸如自何時開始借款？被告丙○○供稱係自七十一年起陸續向被告乙○○○借款，被告乙○○○則供稱係自八十四年以後才開始借款，二人所述借款開始期間顯有不同；又如是否有記帳或有何債權憑證？被告丙○○供稱都有記帳，所以記得詳細時間、金額，被告乙○○○則供稱有時被告丙○○有記帳，有時沒有記帳，對於是否記帳所述情節亦有不同；實難採信被告所辯借貸關係為真。
（五）又被告丙○○、乙○○○雖具狀提出借款明細表一張及本票六張（票號分別為一○一六五二、○一二九二五、○一二九二四、一○一六五四、一○一六五三、一○一六五一），試圖舉證證明被告間之借貸關係，惟經核對上開本票之票號，有多張票號相連，且字跡相同，應係同時由同一人所開立，此與被告丙○○、乙○○○供稱係先後多次借款等語不符。且被告丙○○、乙○○○於九十一年十一月二十六日，經本院當庭隔離訊問時，均未曾言及有何開立本票或三年換票一次之情事，嗣後卻提出上開本票，實難採信該本票為真。甚者，上開被告乙○○○所供述：「我女兒最後一次跟我借錢，金額是新台幣壹佰肆拾陸萬元，我忘記是什麼時候跟我借的，我都只記得金額不記得時間，距今約有一年多了。」等語，與嗣後提出借款明細表所列最後一筆一百四十六萬借款之借款日期係九十一年十一月十三日，時間上明顯相差一年，且該明細表所載日期距離開庭日期（九十一年十一月二十六日）僅十三日，何以被告乙○○○對於借款細節均無記憶？被告所辯前後矛盾，殊難採信。參諸上開支票之發票日及到期日均係在八十九年至九十一年間，與本件抵押權設定完成日期（八十九年五月二十六日）相近，應係為設定系爭抵押權而臨時杜撰。
（六）另依被告丙○○、乙○○○所提出之借款明細表所示，自八十四年六月二日起迄九十一十一月十三日止，被告間共有六筆借款，金額分別為二百三十五萬、二百二十萬、一百六十五萬、八十五萬、九十萬、一百四十六萬，合計九百四十一萬，與被告乙○○○當庭供稱「總共跟我借了七、八佰萬元」之金額有一、二百萬元之差距，應有不實。且上開將近千萬之借貸金額，非區區小數目，借貸時間亦長達數年，竟無從提出任何存款或提款資料以為佐證，辯稱全係以現金給付借款，且該借款原來均係存放於被告乙○○○家中，實與社會常情相悖，亦與經驗法則不符。被告乙○○○之上開千萬資金來源無任何憑據，是否確有上開高額資金，已有疑問，又豈可能任憑錢幣貶值，棄銀行利息不要，且不問竊賊猖狂，而將近一千萬元之現金擺放家中數年之久？殊難想像。又被告乙○○○何以數年間對於借款均未催討求償、索取利息或要求提供擔保，一再陸續借款，遲至原告就被告丙○○應負之連帶保證人責任求償時，隨即協同被告丙○○設定一千萬元之最高限額抵押權？
（七）至於證人廖順和到庭證稱：「我是從事代書工作。系爭土地於八十三年間由我代辦因贈與所為之土地移轉登記，八十九年間亦由我辦理土地抵押權設定登記。贈與的部分，因為有涉及自耕農之限制，所以才先登記給媽媽乙○○○，事後再由媽媽贈與給女兒丙○○。後來媽媽乙○○○來找我，因為她女兒丙○○跟她借了很多錢，問我有何保障的方式？我建議乙○○○可以將借錢的憑證留下來並辦理本件抵押權設定登記。實際上他們借貸的情形及金額我都不清楚，我只是代辦設定登記。他們只告訴我設定的金額，我不清楚他們實際借款的金額。」等語，對於被告間實際借貸的情形及金額均稱不明瞭，僅係聽聞被告所告知之金額憑以代辦設定登記，則被告間究係於何時借貸、在何地借貸、借貸金額多少、如何交付借款、如何約定借款清償方式、有無支付利息、是否開立本票、是否三年換票一次、是否開立借據、何時約定辦理本件抵押權登記等之待證事實均不知悉，其證言尚不足為有利於被告丙○○、乙○○○之認定。
（八）揆諸前揭說明，被告間之債權既無從證明，渠等間所設定之系爭抵押權應係基於通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，應為無效，原告於先位聲明請求判決確認如主文所示之抵押權設定行為無效，暨被告乙○○○應將上開抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
三、茲因原告之先位請求為有理由，依法應予准許，詳如前述，則原告之備位請求核無再為論斷之必要，附此敘明。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 李麗萍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭雅馨中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日