臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第四四一號
原 告 辛○○訴訟代理人 李樂濟律師複 代理人 周敬恆律師被 告 乙○○○
甲○○己○○丙○○戊○○
樓庚○○兼右 六人訴訟代理人 丁○○共 同訴訟代理人 李世才律師當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段四五０、四五一、四七一、
四七二、四七三、四七四、四七四之一、四七五、四七七、四八二、四八三、四八四地號等十三筆土地，於民國八十一年九月五日，以苗栗縣竹南地政事務所收件字第００八六一二號設定之本金最高限額（下同）二百五十萬元抵押權登記塗銷。
二、陳述：
（一）原告於民國七十年四月二十八日與訴外人呂阿坤訂立合建契約書（以下簡稱系爭契約），約定原告提供所有坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段四七一、四
七二、四七三、四七四、四七四之一、四七五、四七七、四八二、四八三、四八四地號等十筆土地（以下簡稱系爭土地），由呂阿坤興建房屋分配予雙方，另約定呂阿坤應於契約訂立日起二年內完成整地工程，並須於取得建築執照後四百個工作天竣工。又為擔保契約之履行，呂阿坤依系爭契約第九條之約定給付保證金二百五十萬元予原告，原告則提供系爭十筆土地及同段四五０、四五
一、四八五地號共十三筆土地供擔保，為呂阿坤設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），抵押權存續期間為不定期限。嗣呂阿坤死亡後，系爭抵押權由其繼承人即被告乙○○○、丁○○、呂正義、戊○○、庚○○、己○○、甲○○等七人繼承，並已辦理繼承登記。
（二）惟呂阿坤於簽約後並未依約履行整地、申請建造及動工，依合建契約書第十二條第二項約定「乙方（呂阿坤）如不能按期開工或在工程期間，無故繼續停工一個月以上時，視為乙方違約，甲方（原告）得將所收保證金沒收」，是原告自得依約沒收二百五十萬元之保證金。另原告業以八十九年九月二十九日苗栗郵局第五七三號存證信函主張呂阿坤債務不履行而解除契約並沒收保證金。系爭契約既經解除，則系爭抵押權擔保之法律關係已不存在，被告自應將系爭抵押權登記予以塗銷，為此依所有物妨礙除去請求權之法律關係訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
（三）對被告抗辯所為之陳述：系爭契約所預定興建之房屋可供住宅及廠房使用，故簽訂系爭契約之目的除建築房屋外，亦包括興建廠房。依苗栗縣政府函示，系爭土地在七十三年編定為工業區農牧用地之前，可由興辦工業人申請興建廠房，或得申請開發為工業區。另依獎勵投資條例第五十四條、獎勵投資條例施行細則第九十八條、國民住宅條例第八條之規定，並得申請以部分規劃為工業住宅社區，甚至在工業住宅區內興建國民住宅。是系爭土地於簽訂後之二年間，依法令得建築房屋，惟呂阿坤於簽約後二年內，並未進行整地工程，故苗栗縣政府始於七十三間將系爭土地編為工業區、農牧用地。七十三年後，依非都市土地使用管制規則第十條之規定，工業區內之土地仍可變更編定為丁種建築用地，可容許作工業住宅社區使用，然呂阿坤仍未進行整地，故系爭土地又於七十九年八月經苗栗縣政府變更編定為現在之特定農業區農牧用地。換言之，系爭土地於七十九年間變更編定為特定農業區農牧用地之前，係可供建築使用，如呂阿坤進行整地並申請建築執照出售，系爭土地絕不致被變更編定為農牧用地，故被告抗辯並無理由。
三、證據：提出土地登記謄本、合建契約書、存證信函。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）兩造於系爭契約約定由呂阿坤興建二層加強磚造、四十坪，有廚房、浴廁之透天厝，故兩造顯係以興建集合住宅為目的。按建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，建築法第二十五條第一項前段定有明文。系爭土地於簽約時，地目均為田，並編為工業用地，依法不得建築房屋。原告雖主張工業區內之土地可變更編定為丁種建築用地，然丁種建築用地依非都市土地使用條例，亦僅供工廠及有關工業設施建築使用，不能作為住宅使用，然系爭契約並非以興建廠房為目的，故在系爭土地之使用分區經合法變更之前，無從取得建築執照，呂阿坤自無法依約為整地、申請建築執照並興建房屋。
（二）系爭契約第十一條約定「本契約簽訂後，如因政府所採取之措施或發生戰爭等特別事故，致甲方所提供之土地全部或部分不能建屋時，甲方應於不能建屋之情況確定後十天內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」，系爭土地依法令之規定無法達成合建房屋出售之目的，依前開約定，原告應將保證金退還被告。又系爭抵押權除擔保系爭契約之履行外，亦擔保原告保證金之返還，故原告主張塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。
理 由
一、查兩造不爭執之事實為：原告於七十年四月二十八日與呂阿坤訂立系爭契約，約定原告提供系爭十筆土地，由呂阿坤興建房屋分配予雙方，另約定呂阿坤應於契約訂立日起二年內完成整地工程，並須於取得建築執照後四百個工作天竣工。又為擔保契約之履行，呂阿坤依系爭契約第九條之約定給付保證金二百五十萬元予原告，原告則提供系爭十筆土地及同段四五０、四五一、四八五地號共十三筆土地供擔保，為呂阿坤設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權，抵押權存續期間為不定期限。嗣呂阿坤死亡後，系爭抵押權由其繼承人即被告乙○○○、丁○○、呂正義、戊○○、庚○○、己○○、甲○○等七人繼承，並已辦理繼承登記。
惟呂阿坤於訂約後迄今並未依約進行整地並申請建築執照等情，且有原告所提之土地登記謄本及合建契約書在卷為憑。
二、原告主張系爭土地依法得興建廠房，惟呂阿坤違約，未於契約訂立後二年內進行整地工程，依系爭契約第十二條約定，原告得沒收保證金，並得主張解除契約等情，業據被告所否認，並以系爭土地依法不得建築房屋，依系爭契約第十一條，原告應返還保證金等語置辯。經查：
（一）系爭契約前言稱「雙方為後列合建房屋事宜，議定條款如左」、第二條約定「乙方（呂阿坤）在甲方（原告）提供土地興建加強磚造二層樓房（每戶以四十坪為原則）（興建棟、戶數將來以政府核准為準」，第三條約定「房地分配本契約合建房屋甲方分得九分之二，乙方分得九分之七…甲方所分得房屋除隔廚房、浴室外均不隔間」，是以原告與呂阿坤所約定興建房屋規模每戶約四十坪，且具備廚房及浴室之設備，及雙方締約時所用房屋「房屋」、「樓房」、「興建棟、戶數」等用語觀之，當事人應係以興建一般住宅為目的。再者，原告與呂阿坤均非興辦工業者，對於工業廠房之興建、需求、設備及興建相關法令限制均非熟稔，且通觀系爭契約全文，亦未提及任何有關廠房興建之事，故堪認原告並非以分配廠房為目的而提供系爭土地為合建，系爭契約之目的即為興建一般住宅而分配予原告及呂阿坤。
（二）系爭土地自六十四年起至七十三年之前，未編定使用分區，地目田，編定使用地類別為工業用地。七十三年使用分區改編為工業區，使用地類別改編為農牧用地，七十九年間，使用分區再改編為農業區等情，有原告所提出之土地登記謄本為憑。又依苗栗縣政府九十三年九月八日府地用字第０三九００九四二九０號函所示「本縣非都市土地使用分區及使用地類別編定係於七十三年三月三十一日後公告實施，至於本案土地於六十四年編定為工業用地係依當時經濟發展需求，由政府劃定土地，以供需要土地之工業興辦人使用，本案土地在七十九年八月十三日解除工業區之前，工業興辦人需要土地興建廠房，可依當時法令規定於前開土地上申請興建廠房及取得建築使用執照後，至該管地政機關辦理變更編定為工業區丁種建築用地」，有前開函文附卷可參，是系爭契約簽訂後迄至七十九年系爭土地經改編為農業區之前，雖可為建築之用，然僅得興建廠房，且廠房取得使用執照後，始可申請變更編定為丁種建築用地。
（三）原告與呂阿坤於系爭契約第二條約定「乙方應於本契約訂立日起二年內完成整地工程，於整地完成並經乙方所分得第一批房屋預售百分之六十後提出建造執照申請，並於領取建照後四百工作天以內竣工」，第七條約定「甲方應於開工日起三十日內備齊文件，交由乙方指定之代書辦理土地分割及地目變更手續」，是依前開約定，呂阿坤有整地、申請建照、申請變更地目等義務。惟系爭契約之目的係興建一般住宅，系爭土地於七十九年之前，僅得申請興建廠房，廠房興建完成，並取得使用執照後，始得申請變更編定為丁種建築用地等情，業如前述，故依當時法令之限制，呂阿坤並無法依約取得一般住宅之建築執照及使用執照，亦無法依約將系爭土地直接辦理地目變更手續。另依系爭契約第十一條約定「本契約簽訂後，如因政府法令所採取之措施或發生戰爭等特別事故，致甲方所提供土地全部或部分不能建屋時，甲方應於不能建屋之情況確定後十天內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」，又第十四條約定「本約未載明事項發生疑義時，以政府法令規定及善良風俗習慣由雙方協議」，是以當事人於系爭契約第七條約定開工後辦理土地分割及地目變更及第十四條約定契約未約定事項有疑義時以政府法令規定為準等觀之，原告與呂阿坤應無規避法律而興建房屋之意，而係對於系爭土地建築之法令限制不熟悉而為前開約定，故解釋雙方訂立契約第十一條之真意，應係如系爭土地因法令之限制而不能建屋時，系爭契約之目的不能達成，原告即應將所收受之保證金退還予呂阿坤。
（四）綜上所述，呂阿坤係因法令限制無法履行契約約定整地、申請建照等義務。被告抗辯系爭土地不能興建房屋，依系爭契約第十一條約定，原告應返還保證金等語，即為可採，原告主張呂阿坤違約，原告得沒收保證金並解除契約等語，即屬無據。
三、原告另主張系爭抵押權應予塗銷等語，則為被告所否認，並以系爭抵押權除擔保系爭契約履行外，亦擔保原告保證金之返還，而原告應將保證金返還，故系爭抵押權不應塗銷等語。經查：
（一）系爭契約第九條約定「保證金二百五十萬元，俟甲方提供土地所有權狀等有關證件給乙方辦理抵押權設定後，由乙方一次給付給甲方。第一批一樓樓板完成退還四十五萬元、樓樓板完成退還四十五萬元、第二批一樓樓板完成退還四十萬元、二樓樓板完成退還四十萬元、第三批一樓樓板完成退還四十萬元、二樓樓板完成退還四十萬元，以上保證金均無息，同時辦理抵押權塗銷」，依前開規定，原告設定系爭抵押權後，呂阿坤始給付二百五十萬元之保證金，且保證金依施工階段分期返還予呂阿坤，全數返還完畢後，始塗銷系爭抵押權登記，足徵雙方設定系爭抵押權之真意，除兩造所不爭執擔保系爭契約之履行外，亦擔保此二百五十萬元保證金之返還。另查，系爭抵押權設定契約書所約定擔保權利總金額為二百五十萬元，與保證金之金額相符，且約定事項欄略以「登記權利人（即呂阿坤）所給付之保證金，雙方同意按房屋建築完成之比率退還部分保證金，同時辦理抵押權部分塗銷登記，俟保證金全部還清，再申請全部塗銷登記等情，業經本院向苗栗縣竹南地政事務所調取系爭抵押權設定登記申請資料查核無誤，有苗栗縣地政事務所九十三年十月二十一日函暨抵押權設定契約書在卷為憑，是雙方既約定系爭抵押權得依保證金之部分返還為部分塗銷登記，自堪認系爭抵押權之設定，確係為擔保前開保證金之返還。
（二）所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院著有六十六年台上字第一０九七號判例可資參照。系爭抵押權為最高限額抵押權，設定之目的係擔保呂阿坤所給付原告二百五十萬元保證金之返還，亦即擔保呂阿坤對於原告保證金債權之實現，惟原告並未返還呂阿坤保證金，故系爭抵押權設定之目的未消滅，所擔保之債權仍然存在，從而，原告主張系爭抵押權應予塗銷，即屬無據，被告抗辯系爭抵押權擔保保證金之返還，故系爭抵押權不應塗銷等語，即為可採。
四、綜上所述，原告本於所有物妨礙除去請求權之法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
民事庭法 官 曾明玉正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
法院書記官 林美鳳