臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第六七號
原 告 苗栗縣頭份鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉天昱律師被 告 子○○○
丁○○庚○○○癸○○右 九 人共 同訴訟代理人 何邦超律師複代理 人 古瑞君律師被 告 壬○○
丑○○右當事人間請求給付租金等事件，本院於民國九十三年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告子○○○應將如附圖即苗栗縣頭份地政事務所民國九十一年六月二十四日土地複丈成果圖所示編號３１面積十點二九平方公尺之攤位返還原告。
被告己○○應將如附圖所示編號４面積七點六五平方公尺之攤位返還原告；並自民國九十二年二月十四日起至返還時止，按月給付原告新臺幣貳仟元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
被告甲○○應將如附圖所示編號９面積七點六五平方公尺之攤位返還原告；並自民國九十二年二月十四日起至返還時止，按月給付原告新臺幣貳仟元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
被告辛○○應將如附圖所示編號（２１）面積五點七二平方公尺之攤位返還原告；並自民國九十二年二月十四日起至返還時止，按月給付原告新臺幣貳仟貳佰元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
被告戊○○應將如附圖所示編號２２面積六點一六平方公尺之攤位返還原告；並自民國九十二年二月十四日起至返還時止，按月給付原告新臺幣貳仟元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
被告丁○○應自民國九十一年十一月十三日起至民國九十二年十月十四日止，按月給付原告新臺幣貳仟元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
被告壬○○應給付原告新臺幣伍萬柒仟元，及自民國九十一年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丑○○應給付原告新臺幣貳拾參萬捌仟肆佰肆拾伍元，及自民國九十一年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告子○○○負擔百分之十五；被告己○○負擔百分之十一；被告甲○○負擔百分之百分之十一；被告辛○○負擔百分之八；被告戊○○負擔百分之九；被告丁○○負擔百分之一；被告壬○○負擔百分之一；被告丑○○負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項至第八項得假執行；但於假執行程序實施前，被告子○○○以新臺幣肆拾參萬玖仟壹佰參拾陸元；被告己○○以新臺幣參拾貳萬陸仟肆佰柒拾壹元；被告甲○○以新臺幣參拾貳萬陸仟肆佰柒拾壹元；被告辛○○以新臺幣貳拾肆萬肆仟壹佰零陸元；被告戊○○以新臺幣貳拾陸萬貳仟捌佰捌拾肆元；被告丁○○以新臺幣貳萬貳仟元；被告壬○○以新臺幣肆萬肆仟貳佰元；被告丑○○以新臺幣貳拾參萬捌仟肆佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告壬○○應給付原告新臺幣（下同）五萬零七百元、被告丙○○應給付原告十七萬五千八百二十五元、被告庚○○○應給付原告十五萬三千零四十五元、被告丑○○應給付原告二十三萬八千四百四十五元、被告子○○○應給付原告六萬七千一百五十四元，及各自起訴狀繕本送達（壬○○於民國九十一年二月二十六日收受、丙○○於九十一年二月二十六日收受、庚○○○於九十一年二月二十六日收受、丑○○於九十一年三月五日收受、子○○○於九十一年二月二十七日收受）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
二、被告癸○○應給付原告十三萬九千四百十九元，其中十三萬八千九百五十九元及自起訴狀繕本送達翌日（九十一年二月二十七日）起，其餘四千四百元自補正狀繕本送達翌日（九十一年九月六日）起，均算至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
三、被告丁○○應給付原告二十八萬零八百三十五元，其中二十六萬六千八百三十五元自起訴狀繕本送達翌日（九十一年二月二十七日）起，其餘一萬四千元自補正狀繕本送達翌日（九十一年九月六日）起，均算至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。另自九十一年八月一日起至返還無權占用如附圖編號７所示攤位時止，按月給付原告二千元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
四、被告己○○應給付原告十七萬五千四百二十八元，其中十二萬一千八百十六元自起訴狀繕本送達翌日（九十一年二月二十七日）起，另二萬元自民國九十二年一月一日起，其餘一萬九千六百十二元自同年六月一日起，均算至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。另自九十二年八月一日起返還無權占用如附圖編號４攤位時止，按月給付原告二千元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
五、被告甲○○應給付原告十七萬三千三百八十二元，其中十五萬三千八百二十一元自起訴狀繕本送達翌日（九十一年二月二十八日）起，其餘一萬四千元自補正狀繕本送達翌日（九十一年九月六日）起均至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。另自九十二年一月一日起至返還無權占用如附圖編號９所示攤位時止，按月給付原告二千元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
六、被告辛○○應給付原告十三萬七千八百三十七元，其中十二萬二千四百三十七元自起訴狀繕本送達翌日（九十一年二月二十七日）起，其餘一萬五千四百元自補正狀繕本送達翌日（九十一年九月六日）起均至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。另九十二年八月一日起至返還無權占用如附圖編號（２１）攤位時止，按月給付原告二千二百元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
七、被告戊○○應給付原告十三萬五千九百八十二元，其中十二萬一千九百八十二元自起訴狀繕本送達翌日（九十一年三月五日）起，其餘一萬四千元自補正狀繕本。另應自九十二年八月一日起至返還無權占用如附圖編號２２所示攤位時止，按月給付原告二千元及各自該當月之次月一日起至清償日止各按年息百分之五計算之遲延利息。
八、被告應將座落於苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○號上如附圖所示土地謄空返還原告占有。
（一）被告丁○○占用附圖編號７所示攤位面積八點一平方公尺。
（二）被告己○○占用附圖編號４所示攤位面積七點六五平方公尺。
（三）被告甲○○占用附圖編號９所示攤位面積七點六五平方公尺。
（四）被告辛○○占用附圖編號（２１）所示攤位面積五點七二平方公尺。
（五）被告戊○○占用附圖編號２２所示攤位面積六點一六平方公尺。
（六）被告子○○○占用附圖編號３１所示攤位面積十點二九平方公尺。
九、第一至七項訴之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述略以：
一、原告為苗栗縣○○鎮○○路公有零售市場（下稱「系爭攤位」）所有權人，被告等人分別無權占有上開攤位，蓋系爭市場攤位租賃契約之成立，須用一定方式，依據「臺灣省零售市場管理規則」第十四條，即規定「申請承租公有市場攤舖位者，應填具申請書，並檢附保證書，向當地市場主管機關提出申請，經核准並訂立租約及公證後，始得進入市場營業」。同規則第十五條第二項規定「前項第一款（原承租人）及第二款，自獲得承租資格起三個月內，未辦妥租約手續者，視同放棄」。第十七條規定「公有市場攤舖位租賃期以四年為限」。原證一號所示租約即本此規定而與承租人訂定零售攤舖位租約。又揆諸「頭份鎮公共造產頭份零售市場店舖攤位招租辦法」第四條規定「申請登記。凡原有市場與本所訂有租賃契約者應於規定期限申請登記，不登記者以棄權論」第七條規定「得標人於抽籤後十日內攜帶與其登記相符之印章辦理簽訂契約手續，逾期不辦理簽約者，視為棄權，所繳保證金不予返還」第八條「本市場之保證金分二期繳納，第二期於市場啟用前七日餘額應全部繳清。逾期不繳者，以棄權論」。據上可知，原告辦理公有市場攤舖位招租手續，均依法規以「應訂定契約」為成立要件，否則即不承認得標人之承租權。另被告自承伊等僅繳付部分保證金，並抽籤分配攤舖位後，迄未辦理簽訂契約手續。據上可知，伊與被告間就系爭攤位之使用，尚未踐行雙方合意之訂約程序，被告等即無合法占有系爭攤位之合法權源。因此，對現正占有使用系爭攤位之被告丁○○占用附圖編號７所示範圍之土地面積八點一平方公尺、被告己○○占用附圖編號４所示範圍之土地面積七點六五平方公尺；被告甲○○占用附圖編號９所示範圍之土地面積七點六五平方公尺；被告辛○○占用附圖編號（２１）所示範圍之土地面積五點七二平方公尺；被告戊○○占用附圖編號２２所示範圍之土地面積六點一六平方公尺；被告子○○○占有附圖編號３１所示範圍之土地面積十點二九平方公尺之事實，則被告等既無權占用系爭攤位，爰本於民法第七百六十七條訴請被告丁○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、子○○○等將無權占用攤位，謄空返還原告。
二、被告壬○○於民國八十九年四月、丙○○於八十八年七月、庚○○○八十八年七月、丑○○於九十一年二月、癸○○於九十一年二月停業，未續行占用系爭攤位，同時應扣除系爭攤位之市場，於八十七年四月起至同年七月修建期間毋庸繳付之租金，則被告等人應各給付原告如上開訴之聲明所示相當於租金之不當得利。
三、未定期限之租賃契約，各當事人得隨時終止契約。而通知無須具一定形式，亦非限於訴訟外始得為之，於訴訟上以書狀或言詞對他造表示終止租賃契約之意思，得認已有通知。而原告於九十一年一月三十一日起訴狀，已表明收回被告等占用之系爭攤位，有即便被告爭執租賃關係存在，亦要終止租約之意思。並以九十二年二月十三日民事準備（三）狀依法表達終止，並要收回系爭攤位。
四、被告等人所為之時效抗辯，即因被告等人於九十一年三月二十七日答辯狀，對原告主張之系爭債務，分別均已對原告為承認之觀念通知，其中被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○○、癸○○等七人更早於九十一年三月十三日共同以苗栗郵局第一八七號存證信函部分清償原告主張之債務，屬被告向原告表示認識其請求權存在之觀念通知，則無主張消滅時效之餘地，是被告主張消滅時效之抗辯，即為無理由。
參、證據：提出臺灣省苗栗縣頭份鎮公有頭份零售市場店舖攤位租賃契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本、當選證書、市場店舖攤位租金及清潔費繳款書、臺灣省零售市場管理規則、市場及攤販管理法規、照片、水電費繳費存根等件為證，並聲請訊問證人謝文政、湯森麟。
乙、被告丑○○方面經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。
丙、被告壬○○方面經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。惟其於九十二年二月十三日準備期日到庭陳述願分期償還應給付原告之款項。
丁、被告子○○○、己○○、甲○○、戊○○、丙○○、庚○○○、癸○○、辛○○、丁○○方面
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述略以：
一、原告於七十年間改建所屬公有攤位前，曾告知被告己○○、丙○○、庚○○○、甲○○、癸○○、辛○○、戊○○及子○○○等舊承租戶八人（下稱「被告己○○等八人」），得抽籤分配系爭攤位之市場新建後一樓三十七攤位其中之一。惟被告己○○等八人於依約交付保證金暨攤位新建完成後，始知原告市場攤位增至七十個，致被告己○○等八人之攤位使用面積，由舊攤位約二坪縮減至一坪，使被告等八人之營業效益受損，此外，被告己○○等八人為取得攤位繼續營業，已完成向原告申請登記以進行資格審查通過後，繳足保證金之程序，其後，仍繳付部分租金及清潔費。嗣因上開攤位使用面積縮減爭議，原被告協議將繳付保證金抵充租金及清潔費，惟直至七十八年間原告仍未解決違約招租致攤位使用面積縮減之爭議，況事後原告將租金僅減半，亦未盡管理責任，任令非法攤位於市場週邊設攤，影響被告生計甚重，經被告己○○等八人多次反映均未獲原告處理，遂分於七十八、七十九或八十年起暫不繳付租金及清潔費。
二、於八十七年間系爭市場再次進行改建，原告將原承租攤位暫○○○鎮○○路及中山路上，並經包含被告己○○等八人之攤位承租戶，於原告製作之「頭份市場修建時承租戶安置營業場所抽籤攤位號碼」抽籤選定攤位；此外，除八十七年四月起至七月止市場修建期間承租戶無須繳付租金及清潔費外，另被告己○○、辛○○、子○○○均有繳交如原告起訴狀附件三市場使用費明細表所示之租金及清潔費，此亦為原告承認，並有掣發租金及清潔費繳款書予被告後加蓋之繳費收稅之章可詳，原告亦均收迄，足見，原被告間存在不定期租賃契約關係，而租賃契約在法律上屬不要式契約，非必須以立有字據為必要，則被告以當事人間存在不定期租賃契約關係為占有系爭攤位之合法權源，非無權占有。
三、被告否認有何不當得利之情形存在，同時主張依民法第一百二十六條，租金與如清潔費之不及一年之定期給付債權，其請求權消滅時效為五年，退步言之，原告充其量僅得請求自八十六年二月一日起至九十一年一月三十一日止（以本案起訴日為結算日）之租金及利息。
四、被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○○、癸○○等七人於九十一年三月十三日以苗栗郵局第一八七號存證信函所給賦予原告之租金及清潔費用，係扣除被告主張時效抗辯之自八十六年二月一日起，計至原告起訴時所主張之九十年十二月之租金及清潔費，並非係就八十六年一月三十一日前以消滅時效完成之租金及清潔費，故非屬原告指稱之一部清償，亦非對原告債權之承認，故仍得主張消滅時效。
參、證據：提出頭份鎮公共造產頭份零售市場店舖攤位招租辦法、頭份市場修建時承租戶安置營業場所抽籤攤位號碼、苗栗郵局第一八七號存證信函及收件回執、苗栗縣頭份鎮公所函文及租金與清潔費繳款書、苗栗南苗郵局第五一號存證信函及收件回執等件為證。
戊、本院依職權赴現場勘驗並囑託苗栗縣頭份地政事務所測量，及查詢被告壬○○、丑○○之戶役政連結作業系統資料。
理 由
甲、程序方面
壹、本件原告起訴之法定代理人原為徐耀昌，嗣乙○○繼任鎮長而聲請承受訴訟，有原告提出之公文及當選證書影本各一件附於本院卷一第一百九十九及第二百頁可證，故應予准許。
貳、本案審理期間，被告壬○○始終住於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號，而被告丑○○始終住於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○號，此有原告提出之謄本二件附於本院卷一第二百八十八及二百九十六頁可稽，以及本院依職權查詢之戶役政連結作業系統資料二件附卷可查（見本院卷二第三百十七、三百十八頁），該被告二人亦分別曾於上開二址親收本件原告之起訴狀，有送達證書二件附卷可查（見本院卷一第九十五之一及一百零四頁），且嗣後準備程序期日均為合法之寄存送達，是本院於九十三年一月九日分別對上開二址，就同年二月九日最後言詞辯論期日所為之通知（見本院卷二第二百五十七、二百五十八頁送達證書），係屬合法之寄存送達並已生效。從而被告壬○○、丑○○既分別經合法送達，無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、本件原告請求給付不當得利金額之部分，起訴時原主張：被告己○○應給付原告二十二萬六千四百元、被告丙○○應給付原告十七萬五千八百二十五元、被告丁○○應給付原告二十六萬六千八百三十五元、被告庚○○○應給付原告十五萬三千零四十五元、被告甲○○應給付原告二十七萬元、被告丑○○應給付原告二十三萬四千四百四十五元、被告癸○○應給付原告二十五萬六千零九十二元、被告辛○○應給付原告二十四萬四千零五十五元、被告戊○○應給付原告二十三萬二千六百元、被告子○○○應給付原告十五萬五千五百四十元、被告壬○○應給付原告五萬零七百元，及均自上開起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年八月十四日擴張訴之聲明，主張另應包括被告丑○○、癸○○、丁○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○九十一年一月一日至同年七月三十一日期間之不當得利，復陳明將被告子○○○、癸○○、辛○○於九十一年八月二十九日自行提證扣除之部分予以減縮，並追加被告己○○九十一年八月一日至九十二年五月二十八日無權占有部分之不當得利，但其請求之基礎事實始終同一，故無礙於被告之防禦及訴訟之終結，經核合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款之規定，故應予准許。
乙、實體方面
壹、本件原告起訴主張：伊為系爭攤位及坐落土地之所有權人，被告等人因未與原告完成關於系爭攤位租賃契約之訂約手續，確無占有系爭攤位之合法權源，又縱認兩造間存在不定期租賃關係，即以書狀聲明終止租賃關係之意思表示，另被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、庚○○○、癸○○等八人就八十六年二月一日以前之租金及清償費無適用消滅時效之餘地，蓋該八人曾於九十一年三月二十七日之答辯狀，對原告主張之系爭債務為承認之觀念通知，其中被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○○、癸○○等七人更於九十一年三月十三日共同以苗栗郵局第一八七號存證信函一部清償原告所陳上揭債務，屬對原告債權之承認，不得主張消滅時效，是被告亦應給付八十六年二月一日以前之租金及清潔費，為此訴請被告給付不當得利及返還攤位等語。被告己○○、丙○○、庚○○○、甲○○、癸○○、丁○○、辛○○、戊○○及子○○○則以：兩造間就系爭攤位業已成立不定期租賃關係，渠等為有權占有，然因原告於改建系爭市場後，任意增加攤位致交付不合於約定之租賃物，並廣設臨時攤位，影響被告等於市場攤位之收益，遂未繳交租金及清償費用，同時就原告所請求關於八十六年二月一日以前之租金及清潔費請求權，因罹於消滅時效而無須負擔，又被告上揭存證信函所附郵政匯票，係清償原告八十六年二月一日以後之租金及清潔費債務，非對八十六年二月一日前租金及清潔費債務之承認，故仍得為時效抗辯等語置辯。
貳、本件原告之主張，分為返還攤位及給付不當得利二訴訟標的，茲分述如次：
一、返還攤位部分：
（一）兩造不爭執之事項（各該被告曾經或現今占有之攤位、位置、面積及每月應給付款項）：
原告主張：系爭攤位為其所有，而被告子○○○現占有附圖編號３１所示面積十點二九平方公尺之攤位，每月應繳一千六百元，被告己○○現占有附圖編號４所示面積七點六五平方公尺之攤位，每月應繳二千元，被告甲○○現占有附圖編號９所示面積七點六五平方公尺之攤位，每月應繳二千元，被告辛○○現占有附圖編號（２１）所示面積五點七二平方公尺之攤位，每月應繳二千二百元，被告戊○○現占有附圖編號２２所示面積六點一六平方公尺之攤位，每月應繳二千元，被告丁○○曾在附圖編號７所示面積八點一平方公尺之攤位上營業，該攤位使用人每月應繳二千元，另被告壬○○曾占有附圖編號左所示面積六點六六平方公尺之攤位，使用期間每月應繳一千三百元，被告丙○○曾占有附圖編號（４）所示面積四點八四平方公尺之攤位，使用期間每月應繳二千元，被告庚○○○曾占有附圖編號（８）所示面積八點八四平方公尺之攤位，使用期間每月應繳二千元，被告癸○○曾占有附圖編號（１５）所示面積八點八四平方公尺之攤位，使用期間每月應繳二千二百元；被告丑○○曾占有附圖編號（９）所示面積七點六五平方公尺之攤位，使用期間每月應繳二千元等事實，為被告等人所不爭執，復有原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之土地登記簿謄本一件附卷足稽（見本院卷一第一百十七頁），並經本院依職權赴現場勘驗屬實，應堪信為真實。
（二）原告與被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○之間，曾成立不定期租賃關係：
原告主張被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○分別無權占有上開之攤位，故應返還如訴之聲明所示之不當得利等語，渠等被告則以：渠等俱為不定期租賃等語置辯。然查：
１、原告自承：被告等曾繳交之保證金數額分別為：丙○○二十一萬元、庚○○○二十一萬元、丑○○二十一萬元、子○○○十五萬元、癸○○二十三萬元、己○○十九萬元、甲○○十九萬元、辛○○二十二萬元、戊○○二十一萬元，且保證金之性質為履約保證金，於終止合約時無息退還等語（見本院卷二第二百六十三、二百六十四頁）。按「按押租金（即履約保證金）係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還。上訴人謂依兩造所訂租賃契約第四條第一項約定，僅於租賃期限屆滿之情形，始得請求返還履約保證金云云，自屬誤會」，「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法」（最高法院八十一年度臺上字第一六三○號判決及七十七年度臺上字第七六七號判決參照），則上開履約保證金之性質，為押租金，亦為定金。再按：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」，民法第二百四十八條定有明文；且按「租賃契約之成立除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外，並無一定之式。苟合於民法第四百二十一條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之關係尚未成立」，最高法院著有四○年臺上字第三○四號判例可資參照，是被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○，既交付原告上開履約保證金即定金，原告亦予以收取，渠等被告即分別就所占有之各該攤位，與原告成立租賃契約，此與原告行政機關內部有何行政規則，或該等行政規則規定系爭攤位之租賃關係需有如何之要式，均無關係。
２、被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○另提出與其所述相符、原告不爭執其為真正之攤位抽籤號碼表為證，是兩造間對上開九位被告曾使用或現使用之各該攤位，業已合意確定其使用標的物，益徵原告與上開九位被告間曾成立租賃關係無訛。又原告並未與上開九位被告約定租賃期限，故原告與上開九位被告間曾經存立者，係屬不定期租賃契約。
（三）原告已合法終止上開不定期租賃關係：
１、原告有終止上開租約之意思表示：上開九位被告中，兩造均陳明被告丙○○、庚○○○、丑○○、癸○○均已離去各該攤位，而被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○等五人仍占有各該攤位，原告並僅對該五位被告請求返還攤位。而原告以民事準備（三）狀表示：「原告謹以本訴狀重申：：即便存在不定期租賃契約，爰依法表達終止並要收回系爭（攤）位」等語（見本院卷二第六十七頁），並於九十三年二月九日最後言詞辯論時主張：「事實理由如歷次訴狀所載，依不當得利法律關係起訴，原告方面不承認有租賃契約存在，原告鎮公所也沒有以租賃關係為備位聲明，即便九十二年二月十三日提到終止租約只是針對被告的主張答辯而已，並不是原告的主張」等語（見本院卷二第二百九十六頁）。按「查訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。查本件被上訴人於第一審起訴，係本於所有權人之物上請求權，主張系爭建物無權占其土地，訴請白○旺拆除系爭建物。因白○旺上訴原審後，抗辯系爭建物為繼承其父之遺產，為其兄弟公同共有，始於原審追加白○墩、白○標、白○榜、白○容為共同被告，主張如白○旺抗辯屬實，則請求上開追加共同被告與白○旺共同拆除系爭建物，其所依據之法律關係相同，不生訴之預備合併問題，僅係一種預備之攻擊防禦方法。被上訴人以備位聲明求為判決，原審未予闡明，既維持第一審就被上訴人先位聲明部分之判決，又就其備位聲明加以裁判，自有可議」，（最高法院八十三年度臺上字第二七八四號判決參照），因此，原告就給付不當得利款項部分之訴之聲明，雖僅以不當得利請求權為訴訟標的，而未以租金給付請求權為其訴訟標的，但就返還攤位部分之訴之聲明之下，除以被告丁○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、子○○○等人自始無權占有系爭攤位等語，作為其主張之外，另主張：縱或原告與上開被告間係屬租賃關係，亦表示終止租約並請求返還系爭攤位等語，故雖原告主張上開被告「始終無權占有」以及「終止租約後始為之無權占有」，係屬二種不同之攻擊防禦法，但其所依據之法律關係，均為民法第七百六十七條之規定，揆諸前揭說明，就此二種不同之攻擊防禦方法之間，不生不當得利請求權與租金給付請求權二訴訟標的預備合併問題，而僅係一種預備之攻擊防禦方法，且該二種不同之攻擊防禦方法，得以同時併存，核無不合。
２、原告已合法送達終止租約之意思表示：按「民法第四百五十條第三項之通知，並無一定方式，亦非限於訴訟外為之，苟訴訟上已有書狀或言詞向他造表示終止租賃契約之意思，即應認為已有通知」，最高法院著有二十二年上字第八五六號判例可資參照。是該訴狀既已由被告複代理人古瑞君律師簽收（見本院卷二第六十八頁），原告自已將上開終止租約之意思表示合法送達於被告，並主張民法第七百六十七條所有物返還請求權，則現仍占有各該攤位之被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○等五人，自應負返還各該攤位之義務。
３、市場攤位之不定期租賃關係，並無土地法第一百條之適用：上開五位被告雖辯稱：依土地法第一百條之規定，原告不得為上開之終止租約等語，然按土地法第一百條規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時」，該條文係保障「房屋居住人」無家可歸，而非保障「攤位使用人」不能營利，且按「被上訴人於六十八年五月二十六日致彭木城之存證信函，催告彭木城於收受函件後二週內將攤位遷出，即係終止租約之意思表示。彭木城向被上訴人租用騎樓設攤，並非房屋及基地之租用，無土地法第一百條及第一百零三條規定之適用，既未定期限，依民法第四百五十條第二項規定，當事人得隨時終止租約」（最高法院七十三年度臺上字第二二一二號判決參照），「上訴人既非就房屋全部承租，以併及於附屬之騎樓，而僅係就騎樓部分之土地承租設攤，自非房屋及基地之租賃可比，應無土地法第一百條及第一百零三條規定之適用，依民法第四百五十條第二項規定當事人得隨時終止租約」（最高法院七十年臺上字第一二九三號判決參照），「兩造間租賃契約之標的物，名義上雖為販賣部房屋及設備，然實際上則為販賣部攤位之使用權，從而有關本件租賃契約之終止，自無適用土地法第一百條規定之餘地，而應適用民法之規定」（最高法院五十六年臺上字第一○三三號判決參照），是系爭攤位應適用民法第四百五十條第二項而非土地法第一百條之規定，被告既未能舉證證明有何有利於系爭攤位使用人之習慣，則原告自得隨時終止租約並請求返還。
４、綜上所述，原告如主文第一至五項所述返還攤位部分之主張，為有理由，應予准許。
二、給付不當得利部分：
（一）被告丑○○、壬○○自認，故應給付：原告主張：被告丑○○無權占有上開攤位，應給付原告二十三萬八千四百四十五元不當得利之金額等語，被告丑○○則經合法送達通知，無正當理由未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，視同自認，故原告此部分訴求應予准許。又原告主張：被告壬○○無權占有上開編號左之攤位，故應給付原告五萬零七百元等語，被告壬○○則表示願分期償還等語（見本院卷二第六十二頁），亦業已自認，故原告此部分訴求同應予以准許。
（二）被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○等九人，既為不定期租賃，自無給付原告不當得利之義務：
關於原告請求被告給付不當得利款項部分之訴訟標的，經審判長法官於言詞辯論時行使闡明權，原告於九十二年十二月十五日言詞辯論時主張為不當得利請求權（見本院卷二第二百四十五頁），並於九十三年二月九日最後言詞辯論時仍主張：「事實理由如歷次訴狀所載，依不當得利法律關係起訴，原告方面不承認有租賃契約存在，原告鎮公所也沒有以租賃關係為備位聲明，即便九十二年二月十三日提到終止租約只是針對被告的主張答辯而已，並不是原告的主張，十一位被告中丁○○、壬○○未繳保證金，過去也沒有承租，也沒有租約存在」等語（見本院卷二第二百九十六頁），即仍主張不當得利返還請求權，並未以租金給付請求權為其訴訟標的，則被告丙○○、庚○○○、丑○○、子○○○、癸○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○等九人，既非無權占有而為不定期租賃，已如前述，自無給付原告不當得利之義務，從而原告此部分請求上開被告至九十年十二月止，以及九十一年一月至七月三十一日期間不當得利之主張，應予駁回。從而，本院爰不需再予審酌原告請求權是否罹於消滅時效，以及兩造間有爭執之被告丙○○、庚○○○、癸○○三人究竟於何時離開所占有之各該攤位等情。
（三）被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、庚○○○、癸○○並未承認債務：
原告另主張：被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、庚○○○、癸○○等曾於九十一年三月二十七日之答辯狀，對原告主張之系爭債務為承認之觀念通知，其中被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○○、癸○○等七人更於九十一年三月十三日共同以苗栗郵局第一八七號存證信函一部清償原告所陳上揭債務，屬對原告債權之承認等語，然該等被告則抗辯：上揭係清償原告八十六年二月一日以後之租金及清潔費債務，非對八十六年二月一日前租金及清潔費債務之承認等語置辯。惟縱使該等被告有何承認之情事，原告亦承認係「清償起訴後之部分」（見本院卷二第三百零一頁），故係對其等所認未罹於消滅時效之八十六年二月一日後之租金債務所為之承認，且並未承認有何不當得利之情事，故原告以不當得利返還請求權，而主張該等被告有一部承認本件請求之情事，尚非可採。
（四）被告丁○○應返還不當得利之範圍：原告另主張被告丁○○無權占有編號７之攤位迄今等語，被告丁○○則以：伊係幫助其兄溫錦增之繼承人，亦即幫助溫錦增之遺孀，而在上開攤位上營業等語置辯。被告丁○○既辯稱：其為溫錦增之遺孀營業，而溫錦增之遺孀為繼承人等語，若其所述為真，則溫錦增之遺孀始有繼承權，倘溫錦增與原告間有何租賃關係，則嗣後應存在於原告與溫錦增之遺孀間，而非存在於原告與被告丁○○之間，是被告丁○○上開所辯，業已自承其與原告間並無不定期租賃關係，且其亦無法舉證證明有何有權占有上開攤位之合法權源，應認其為無權占有無訛。且由原告提出、被告不爭執其為真正之證據資料，包括本院卷二第二十五頁之九十一年十一月十三日照片、本院卷二第一百七十八至一百八十二頁之照片（分別為九十二年八月三十日、八月三十一日、九月二日、九月三日、九月四日所攝），由該等照片中被告丁○○之動作、姿勢，以及該攤位並未有其他營業人出現等情觀之，被告丁○○確為自主占有上開攤位，而非其所辯稱之幫助溫錦增之遺孀營業等語，從而證人湯森麟於九十二年十月二十一日準備程序期日到庭證稱：被告丁○○上週還在原攤位賣豬肉等語（見本院卷二第一百九十七頁），應可採信。由證人湯森麟「上週」之陳述，應可推知係九十二年十月二十一日作證當時之前七日即同年月十四日，被告丁○○仍占有上開攤位。惟按：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」，民法第九百四十四條第二項定有明文，是倘證明兩時點之占有，推定兩時點之間繼續占有，則依原告之上開舉證，應認被告丁○○於九十一年十一月十三日至九十二年十月十四日計十一個月之期間無權占有上開攤位，是在此範圍內，原告請求被告丁○○按月給付相當於租金之不當得利二千元及各期利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。
（五）被告己○○並無不當得利：原告復主張：被告己○○於九十一年八月至九十二年五月二十八日期間，以冰箱占有編號（４）、（９）之攤位等語，被告己○○則以：其僅係為清除冰箱底部之老鼠，而暫時將冰箱移至編號（４）、（９）攤位而已，並未予以占有等語置辯。查原告主張被告己○○上開無權占有，僅提出占有編號（４）及占有（９）之照片各一張附於本院卷二第二十六頁為證，姑先不論原告此部分主張不當得利請求權，而非給付租金之請求權，其訴訟標的是否正確，原告並未能證明被告己○○於上開期間確係無權占有上開攤位，或有何兩時點無權占有上開攤位之證據故未能推定被告己○○於上開期間無權占有編號（４）及（９）之冰箱，是應認原告此部分向被告己○○之主張，為無理由，同應予駁回。
（六）原告終止租約後，被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○五人仍應給付不當得利：
另按：「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，最高法院著有四十九年臺上字第一七三○號判例參照。是原告主張：現仍占有各該攤位之被告子○○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○五人，自上開終止租約之翌日起至返還各該攤位時止，相當於每月租金之不當得利，為有理由，至原告主張上開終止租約前之部分，係以不當得利請求權為其訴訟標的，但因尚非不當得利，已如前述，故應予駁回。
三、原告上開勝訴部分，均係命各被告給付未逾五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，而原告就該部分聲請供擔保假執行，僅係促使本院發動職權，是就此部分，爰不另為准駁之諭知，並依被告之聲請，依其各自占有苗栗縣○○鎮○○段○○段第三四四地號之面積範圍，酌定相當之金額，准其供擔保免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
民事庭審判長法 官 陳鴻斌
法 官 沈佳宜法 官 伍偉華正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，請於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 鄭永媚中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日