臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度訴字第九一號
原 告 甲○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 葉秀美律師被 告 乙○○訴訟代理人 廖宜祥律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積一三四‧○五平方公尺，所有權全部，於民國七十六年二月二十八日所為登記次序一，收件字號七十六年南地所字第○○一一四二號，權利價值本金最高限額新臺幣貳佰萬元，權利存續期間為不定期之抵押權擔保之債權不存在。
被告應將右開抵押權設定登記塗銷。
確認被告就原告丙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內一二鄰三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，於民國七十八年十一月九日所為登記次序一，收件字號七十八年南地所字第○○八○五三號，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權擔保之債權不存在。
被告應將第三項之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項至第四項所示。
貳、陳述：
一、緣原告甲○○於民國七十六年二月二十八日以其所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段海口小段六四一之六地號、六四一之九地號，八十二年地籍圖重測，六四一之九地號合併於六四一之六地號），所有權全部，設定權利價值本金最高限額新臺幣（下同）四十萬元（嗣權利價值變更為本金最高限額貳佰萬元），權利存續期間為不定期之抵押權予被告。
二、原告丙○○亦於七十八年十月十二日以其所有苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋乙棟，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，設定權利價值本金最高限額一百五十萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權予被告。
三、茲因兩造間不論於抵押權設定前後，均未發生任何債權債務關係，前開抵押債權顯不存在。惟原告屢次催請被告塗銷前揭抵押權登記，被告均置之不理，原告恐前開抵押權長期存在，將影響原告就系爭不動產設定物權之權益，實有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，提起本件確認之訴。
四、再按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例參照。本件兩造間之最高限額抵押契約，均未定存續期間，爰類推適用民法第七百五十四條第一項「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約」之規定，終止兩造間前揭抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約意思表示之通知。兩造間之前揭抵押契約既經終止，被告仍受有該抵押權登記之利益，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告塗銷該抵押權登記。
五、又「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」民法第三百零七條定有明文。所謂「其債權之擔保」，自包括抵押權在內。本件被告對原告既無任何借款債權存在，依首揭規定，其抵押權業已消滅，原告自得請求被告塗銷該抵押權登記。又上開抵押權登記之存在，對原告所有權之影響甚鉅，茲一併依據民法第七百六十七條中段妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷抵押權。
參、對被告抗辯所為之陳述：
一、被告辯稱：原告甲○○於七十六年一月二十九日向被告借貸四十萬元，於七十八年十二月十八日再向被告借款一百六十萬元，另原告丙○○亦於七十八年十月十二日向被告借款一百五十萬元。上開款項係被告於七十六年一月間至七十八年十二月三十一日，分別自被告設於竹南信用合作社第 00000000-0000帳號與被告之妻陳素雲設於竹南信用合社第00-000000-0000帳號及陳素雲設於新竹國際商業銀行竹南分行第00000 -000000 帳號提款出借予原告二人云云。惟經查：自七十五年七月一日起至七十九年三月三十一日止，被告及其妻陳素雲設於竹南信用合作社之上開帳戶，並無任何往來明細資料，有該社九十一年五月二日（91）竹南信社字第三七八號函可稽，陳素雲設於新竹國際商業銀行竹南分行之上開帳戶亦係自七十九年十一月一日始開戶，顯見被告所辯均為虛構，與事實不符。況陳素雲係與本事件無關之訴外人，是陳素雲於金融機構之資金往來即與本事件無涉。
二、又被告曾以原告甲○○向其借款為由，聲請本院九十年度拍字第四○四號民事裁定准予拍賣系爭抵押物，惟該裁定業因被告始終未能提出債權證明文件，已由臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第五七四號民事裁定及最高法院九十一年度台抗字第五二五號民事裁定廢棄確定在案。另被告以原告丙○○向其借款為由，聲請拍賣抵押物，亦經本院九十一年度拍字第六六號裁定駁回在案，原告甲○○所有前揭土地並經本院囑託塗銷查封登記，益證被告對原告確無任何借款債權存在。
三、被告雖聲請訊問證人陳玉蘭及游陳麗卿，以資證明借款情事。惟查：證人陳玉蘭為被告岳母，被告之妻陳素雲為證人陳玉蘭之小女兒，證人陳玉蘭對其小女兒及女婿即被告乙○○一向偏袒溺愛，與原告等則情感較生疏，甚至證人陳玉蘭與原告丙○○間曾因租賃糾紛多次調解不成，有調解不成立證明書可稽。是證人陳玉蘭之證言證明力顯有不足，並有偏袒被告之虞。而證人游陳麗卿原為原告所開設慈慶製衣有限公司之員工，嗣因游陳麗卿時常與同事無故發生爭執或侮辱負責人夫妻即原告二人，經慈慶製衣有限公司於九十年五月七日終止勞動契約，有員工見證連署書及終止勞動契約告知書可證，足見證人游陳麗卿對原告等必心生怨懟，其證言更不足採。且該二名證人對系爭借款債權存在與否一無所知，不足為被告有利之證明。
四、被告所辯原告向被告借款之日期及金額，前後陳述均不相同：被告於寄予原告之存證信函載稱：「原告甲○○於七十六年一月二十九日，向被告借款二百萬元」，於本院九十年度拍字第四○四號拍賣抵押物事件中亦載稱：「甲○○於七十六年一月二十九日向被告借款二百萬元」，惟嗣後於本院所呈九十一年三月十五日民事答辯狀則改稱：「甲○○於七十六年一月二十九日向被告借款四十萬元，‧‧於七十八年十二月十八日再向被告借款一百六十萬元」，另於本院所呈九十一年四月十一日聲請調查證據狀則又稱：「被告於七十六年一月至七十八年十二月三十一日期間，分別自被告設於竹南信用合作社第00000000-0000 帳號與被告之妻陳素雲設於竹南信用合社第00-000000-0000帳號及陳素雲設於新竹國際商業銀行竹南分行，第 00000-000000 帳號提款出借予原告二人」，「七十六年三月間，被告之妻陳素雲以‧‧房地向竹南信用合作社借貸，並設定本金最高限額一百萬元之抵押權，而該筆借款均出借予原告二人」，此外被告訴訟代理人復於本院九十一年七月五日言詞辯論期日主張：「上開一百萬元，是在七十九年七月及十月間，分二次以現金提領借給原告」，則被告究係於七十六年一月間？或同年三月間？或七十八年十二月間？或七十九年七月及十月間借款予原告？又被告借予原告之款項究為二百萬元？或四十萬元及一百六十萬元？或一百萬元？被告均語焉不詳且前後矛盾，顯見原告確未向被告商借任何款項，否則被告何以將如此大筆金額之借款日期及金額弄錯，甚至不復記憶，足證被告所辯顯屬虛構。
五、再查，被告明知本件抵押權之他項權利證明書原本，依約由原告分別妥善保管中，竟仍惡意於九十年十月二十五日偽以前開他項權利證明書原本遺失，而向苗栗縣竹南地政事務所申請補發。另原告業於九十一年二月二十一日向本院對被告提起本件訴訟，詎被告竟於本件訴訟進行中，再以遺失原告丙○○保管之他項權利證明書原本為由，惡意向苗栗縣竹南地政事務所申請補發，嗣經原告丙○○及時發現提出異議，而上揭情事，原告業已向臺灣苗栗地方法院檢察署提出告訴，足見被告對原告並無任何借款債權存在。
六、依竹南信用合作社函覆有關被告在該社第00000000-0000 號甲存帳戶，自七十六年五月二十日至七十九年十二月三十一日止之往來明細顯示，該帳戶存款之支出與被告主張出借之時間及金額，均不相符，足證被告辯稱於該帳戶提款出借予原告云云，顯非事實。
七、被告於七十九年七月十八日貸款六十萬元，及於七十九年十月一日貸款四十萬元，均係以現金支出方式提領，並不足以證明該等款項於提領後曾出借予原告。
八、被告提出其所簽發由原告兌領之支票二十一紙，主張被告確曾出借款項予原告二人，惟查：前開支票僅為單純之款項支付憑證，不足以證明原告曾向被告借款。依舉證責任分配之原則，應由被告就借款之交付負舉證之責。實則前開支票二十一紙，係被告向原告借貸之還款，有關被告向原告借貸部分，有原告甲○○自所有竹南信用合作社帳戶轉出，或由被告之妻陳素雲提領，或匯入被告之妻陳素雲帳戶之取款憑條，及匯出匯款申請書十九紙，暨原告二人經營之慈慶製衣有限公司及臺港貿易有限公司自所有新竹區中小企業銀行（現更名為新竹國際商業銀行竹南分行）存款帳戶轉出，存入被告或其妻陳素雲帳戶之取款條四十紙、存入憑條五十一紙及明細表可稽。又參諸前揭被告簽發由原告兌領之二十一紙支票於兌現日前，原告均有大筆款項流入被告夫妻之帳戶，足證被告提出之上開二十一紙支票，係被告向原告借貸之還款，被告對原告確無任何借款債權存在。
九、再查，被告提出之前開二十一紙支票，均於到期日前一個月左右即存入原告帳戶託收，有代收票據收付簿可稽，倘上開二十一紙支票係原告向被告借貸之款項，貸與人即被告豈有簽發遠期支票以支付借款之理？此顯與借貸應急之目的相違背。
參、證據：提出土地登記謄本正本二件及抵押權設定契約書二件、土地他項權利變更契約書、他項權利證明書二件、建物登記謄本、調解不成立證明書、員工連署書、員工見證連署書二件、終止勞動契約告知書、存證信函、本院九十年度拍字第四○四號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第五七四號民事裁定、最高法院九十一年度臺抗字第五二五號民事裁定、土地登記申請書、苗栗縣竹南地政事務所函、本院九十一年度拍字第六六號民事裁定、本院囑託塗銷查封登記書、取款憑條及匯出匯款申請書十九紙、明細表二件、取款條四十紙、存入憑條五十一紙、代收票據收付簿（均影本）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、緣被告之妻陳素雲與原告甲○○係姐妹關係，被告與原告丙○○係連襟關係。原告甲○○於七十六年一月二十九日向被告借貸四十萬元，並提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第五四二地號土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段海口小段六四一之六、六四一之九地號）設定本金最高限額四十萬元之抵押權予被告；嗣原告甲○○於七十八年十二月十八日再向被告借款一百六十萬元，故將前揭抵押權之權利價值變更為本金最高限額二百萬元。另原告丙○○亦於七十八年十月十二日向被告借款一百五十萬元，並以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二，門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號房屋乙棟，設定權利價值本金最高限額一百五十萬元之抵押權予被告。詎原告二人於被告聲請拍賣上揭土地及建物時，竟以兩造未存在任何債權債務關係為由，遽行提起本件訴訟。
二、次查，因被告與原告二人具姻親關係，故於出借本件借款時，即由原告二人提供上開房地設定本金最高限額抵押權予被告，以資擔保借款債權，今原告二人竟片面否認借款關係存在，其目的全然係冀圖脫免清償借款責任。且長達十餘年之時間，原告二人並未有任何催請塗銷本件抵押權登記之舉措，益見兩造間確有借款關係存在。而被告囿於親誼，於出借款項時固未令原告二人出具借款證明，惟本件借貸之事實，則有證人陳玉蘭、游陳麗卿可資證明。
三、又倘原告二人未向被告借款，又豈會分別於七十六年一月二十九日、七十八年十月十二日及七十八年十二月十八日三次以上揭房地為被告設定抵押權？倘原告未受領借款，則原告二人亦不可能嗣後再於七十八年十二月十八日為被告設定第三次之抵押權登記，足認被告確已出借款項，兩造間有借貸之事實存在。
四、再查，被告係於七十六年一月至七十八年十二月三十一日期間，分別自被告合社第00-000000-0000帳號及陳素雲設於新竹國際商業銀行竹南分行第 00000-000000帳號提款出借予原告二人。
五、拍賣抵押物之民事裁定，僅就形式上為審核，並未為實體之探究，原告所提臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第五七四號民事裁定與本件借款債權存在與否純屬二事，應由本院審酌本件借貸事實之原委，並調查相關證據予以判定。
六、原告臆測證人陳玉蘭偏袒被告，並以證人游陳麗卿與慈慶製衣有限公司間勞資爭議為詞，質疑證人陳玉蘭及游陳麗卿證詞之證明力，惟兩造與上揭證人均具親誼，何來偏袒之理！證人亦無迴護被告之理由，證人本於親自見聞於法庭之自由證述，除違證據法則或採證程序存有重大瑕疵外，不得以臆測方式質疑其證述之證明力，此乃法理所當然。
七、被告確曾出借款項予原告二人，並以被告所有新竹區中小企業銀行第1372-2號甲存帳戶，簽發面額二百萬元、二十萬元、五十萬元、一百萬元．．．．一百萬元不等之支票予原告甲○○及丙○○，並經其提示兌領，有支票存根二紙及支票二十一紙可證，足見兩造間確有借貸關係存在。
八、對照被告提出之前開二十一紙支票與原告提出之代收票據收付簿，除其中一紙支票外，其餘二十紙支票，均與代收票據收付簿之記載相符，足徵原告二人確曾受領被告所交付之前開二十一紙支票，並均經其提示兌領在案。而借款之交付不以現金給付為唯一方式，原告二人受領被告所交付之支票並經其兌領，亦係借款交付方式之一，從而原告二人確有受領被告交付之支票票款，應係不爭之事實。原告二人前於庭訊中一再空口否認曾受領本件借款，惟於被告庭呈相關出借票款資料後，渠等自知不能隻手遮天，始提出代收票據收付簿，詎卻反稱係被告向原告二人借貸之還款！惟經細繹原告提出之取款憑條及匯出匯款申請書等，其轉出、存入帳號大多係訴外人陳素雲及峻平營造、國龐營造公司，與被告全然無涉。又其中僅有十四筆匯入被告之帳戶內，姑不論原告二人所陳，係圖規避卸責之詞，縱使被告對該十四筆匯入被告帳戶之款項不爭執，惟其總額亦僅五百三十九萬元，相較於被告交付之二十一紙票款共二千三百五十萬元，其差距竟有一千八百萬元之遙，顯見本件係原告二人向被告借貸，而非被告向原告二人借貸。
九、被告為前揭不動產之抵押權人，則揆諸經驗法則及論理法則，焉有出借人即原告提供不動產供借款人即被告設定抵押之理？足認原告二人主張係被告向原告借款云云，顯然不實。
參、證據：提出八十五、八十六年度綜合所得稅核定通知書二件、土地登記謄本、存款印鑑卡、竹南信用合作社新南分社社員簡易資料查詢表、竹南信用合作社交易明細表、新竹區中小企業銀行支票簿票頭二紙、支票二十一紙（均影本）為證。並聲請本院向保證責任苗栗縣竹南信用合作社查詢被告設於該社第 00000000- 0000帳號、第0000-0000號甲存帳戶及被告之妻陳素雲設於該社第 00-000000-0000帳號暨陳素雲設於新竹國際商業銀行竹南分行第00000-000000 帳號，自七十五年七月一日起至七十九年三月三十一日止之資金出入明細；及聲請訊問證人陳玉蘭、游陳麗卿、江能煒。
丙、本院依職權調取本院九十年度拍字第四○四號拍賣抵押物卷宗、臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第五七四號卷宗、最高法院九十一年度台抗字第五二五號卷宗；並查詢慈慶製衣有限公司及臺港貿易有限公司之公司基本資料，及查詢被告刑案資料查註紀錄表。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原依民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條之規定提起本訴，請求被告塗銷抵押權登記，嗣以九十二年六月九日書狀及於本院九十二年六月十三日言詞辯論期日，變更為依據民法第三百零七條、第一百七十九條及第七百六十七條中段規定，請求被告塗銷抵押權登記，雖經被告表示不同意。然查原告前後所依據之請求權基礎雖有不同，但所主張之基礎事實則屬同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，原告所為訴之變更，應為法之所許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告甲○○於七十六年二月二十八日以其所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，所有權全部，設定權利價值本金最高限額四十萬元（嗣權利價值變更為本金最高限額貳佰萬元），權利存續期間為不定期之抵押權予被告，原告丙○○亦於七十八年十月十二日以其所有苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二，門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋乙棟，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，設定權利價值本金最高限額一百五十萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權予被告；惟因兩造間不論於抵押權設定前後，均未發生任何債權債務關係，前開抵押債權顯不存在，爰提起本件確認抵押債權不存在之訴。又兩造間之最高限額抵押契約，均未定存續期間，爰類推適用民法第七百五十四條第一項規定，終止兩造間前揭抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約意思表示之通知。兩造間之前揭抵押契約既經終止，依民法第三百零七條、第一百七十九條及第七百六十七條中段妨害除去請求權之規定，被告自負有塗銷前揭抵押權設定登記回復原狀之義務。被告則以：原告二人確有向被告借款；且長達十餘年之時間，原告二人並未有任何催請被告塗銷抵押權登記之舉措；又倘原告二人未向被告借款，又豈會分別於七十六年一月二十九日、七十八年十月十二日及七十八年十二月十八日三次以上揭房地為被告設定抵押權登記？且倘原告未受領借款，則原告二人亦不可能嗣後於七十八年十二月十八日再同意為被告設定第三次之抵押權，足認被告確有出借款項予原告，兩造間存在有借貸之事實，爰求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、本件原告主張原告甲○○及丙○○分別以其所有前揭房地為被告設定本金最高限額二百萬元及一百五十萬元，權利存續期間均不定期之抵押權予被告等事實，有原告提出之土地登記謄本、抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書、他項權利證明書、建物登記謄本等件為證（見本院卷第八至二四頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部份主張為真實。惟原告主張：兩造間雖有上開最高限額抵押權之設定，然實際上並無借貸事實之存在，被告則以：伊確有出借上開款項予原告二人，該二人始同意設定抵押權予被告等語置辯。是本件應審究者，厥為被告是否確將上開款項貸予原告二人？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院四十二年台上字第一七○號判例足參。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。最高法院四十八年台上字第八二四號判例、司法院院字第二二六九號解釋足參。
五、本件兩造間就原告甲○○係被告妻陳素雲之姊，原告丙○○與被告為連襟關係，及原告二人分別以前揭土地及房屋為被告設定權利價值二百萬元及一百五十萬元，權利存續期間不定期之本金最高限額抵押權乙節，均不爭執，惟原告主張兩造間實際上並無借貸事實存在，因而提起本件確認抵押債權不存在之訴（消極確認之訴），被告則以伊確有出借款項予原告二人等語置辯。則原告所提起者既為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告復主張該法律關係存在，揆諸前揭說明，自應由被告就借貸事實存在之積極事實負舉證之責。
六、按民事訴訟法第二百四十七條，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張與被告間之抵押債權不存在，惟卻設定有抵押權登記，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，對於被告有以確認判決除去此項危險之必要，故原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
七、經查，本件被告固舉證人陳玉蘭、陳游麗卿及江能煒證明其有借款予原告共三百五十萬元之事實，惟查：
（一）證人陳玉蘭證稱：「我聽過原告二人與被告談起原告二人有向被告借錢，並以不動產作抵押，有聽他們說借了三百多萬元，已經十多年了。（何時借錢）約十五年前左右，當初原告二人有對被告說若有錢會還給他，金額約三百五十萬元左右，借錢、交錢的過程我不知道，有無利息我不知道，這十幾年來我陸陸續續有聽到他們在談借款的事情」等語（見本院卷第四○、四一頁），則證人陳玉蘭既知借款之數額為三百五十萬元，及借款之時間為十五年前左右，且十多年來復陸續聽聞兩造間談論借款之事，則其對於借款及交款之過程暨有無利息之約定等，卻均一無所知，自與常理有違。況證人陳玉蘭與原告丙○○間，前因房屋租賃糾紛，經苗栗縣竹南鎮調解委員會調解不成立，有調解不成立證明書在卷可佐（見本院卷第七二頁），足認該二人間前尚有糾紛未決，是本件尚難期證人陳玉蘭為公正之證言，其證言委無足採。
（二）證人游陳麗卿證稱：「七十六年間在我媽媽（即證人陳玉蘭）家中，有聽原告二人向被告提起他們二人有向被告借錢。第一次約七十六年間有借四十萬元，第二次約七十八年間借一百六十萬元，聽他們說第一次用土地抵押，第二次用房子作抵押。前前後後借了約三百五十萬元。至於他們交付借款及設定抵押過程我未參與。」（見本院卷第四二頁）。然則證人游陳麗卿對於十五年前他人間之借款及設定抵押細節，竟如此瞭若指掌，分毫不差，亦與常情相悖。況證人前為慈慶製衣有限公司及臺港貿易有限公司之員工，於九十年間遭公司以違反勞動基準法為由免職，有員工連署書、員工見證連署書及終止勞動契約告知書在卷可憑（見本院卷第七三至七六頁），而上開二公司為原告二人所經營，復有本院依職權所查詢之公司基本資料在卷可考（見本院卷第八六、八七頁），足徵原告辯稱證人因此對原告二人心生怨懟，並非無據，是證人游陳麗卿之證詞，亦難認為真實可信。
（三）證人江能煒證稱：「約十二、三年前，當時我與兩造在泡茶聊天中，他們提到原告夫妻有向被告借三次錢，確實金額我不知道，是被告之妻陳素雲拿中六合彩的錢借給他們的，且原告有以不動產設定抵押」（見本院卷第六二頁），然查證人所稱被告之妻陳素雲拿中六合彩的錢借給原告二人等語，則與被告所述其貸予原告之款項係被告及其妻陳素雲自竹南信用合作社及新竹國際商業銀行提領現金或開立支票貸予原告者不符，是證人江能煒之證詞，亦不足置信。
八、至被告雖又提出所有苗栗縣○○鎮○○段海口小段第六四一之一三地號土地登記謄本及竹南信用合作社交易明細表（見本院卷第七九至八一頁、第一一九頁），證明被告曾以上開土地向竹南信用合作社抵押借款一百萬元，並分別於七十九年七月十八日及同年十月一日提領六十萬元及四十萬元，貸予被告，惟為被告所否認，而經查上開提領紀錄充其量僅能證明被告有領款之事實，尚不足以證明被告係將該款項貸予原告，從而上開證據實不足以作為被告有交付借款之認定。
九、末按，被告再提出新竹區中小企業銀行支票簿票根二紙及支票二十一紙（見本院卷第一七○至一九一頁），主張上開支票皆係原告向被告借款，被告所開立交付之支票，惟亦為原告所否認，並辯稱：上開支票二十一紙，實係被告向原告借款後還款之票據等語，另再提出取款憑條及匯出匯款申請書十九紙、取款條四十紙及存入憑條五十一紙主張上開單據皆係被告向原告借款之證明。經查：被告提出之票根二紙及支票二十一紙，至多僅能證明被告曾開立上開支票予原告，兩造曾有資金之往來，惟其原因關係為何，尚待被告舉證證明之，是被告亦無從以上開其所簽發之支票業經原告二人提示兌領，即認上開支票票款係被告貸予原告之款項。況依原告提出之代收票據收付簿（見本院卷第二五八頁），其上即載有被告所指其貸予原告之二十一紙支票，而經核對原告之票據託收日期與票據發票日，其日期差距在一個月以上者，有十二張票據，倘如被告所述，原告係向其借款，被告始開立上開二十一紙支票交付原告，則依常情判斷，原告借款當有其急迫性，殊無借用一個月後始能兌現之支票應急，是以被告所辯，顯違日常生活之經驗法則，實難認為真實。
十、參以，原告二人雖分別提供前揭房地為被告設定本金最高限額抵押權，惟查上開二筆抵押權之他項權利證明書原本，自始在原告處，由原告保管，為被告所不爭（見本院卷第一六三頁），益徵兩造間是否確有設定抵押權之真意，殊值斟酌。
是原告主張其係因擔任兄之連帶保證人，為恐遭兄之債權人追索，始設定上開虛偽之抵押權云云，非不可信。至被告辯稱倘被告未交付借款，原告當不至於七十六年二月二十八日設定抵押權後，又同意於七十八年十月十二日及七十八年十二月七日再為被告設定抵押權云云？惟查：如前所述，原告既因擔任其兄之連帶保證人，為脫免其兄債權人之追討，故為本件虛偽之設定，則原告為使其所有前揭房地之價值減損，以避免債權人之查封拍賣，因而陸續為上開虛偽之設定及擴張抵押權權利價值，揆諸常情，並無違背之處。此外，被告復未能提出其他事證足資證明與原告二人間確有借貸關係存在，是其所辯自難採信。
十一、綜上所述，原告主張兩造間並無債權債務關係存在，應屬可採。從而，其請求確認被告就原告甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積一三四‧○五平方公尺，所有權全部，於七十六年二月二十八日所為登記次序一，收件字號七十六年南地所字第○○一一四二號，權利價值本金最高限額二百萬元，權利存續期間為不定期之抵押權擔保之債權不存在；及被告就原告丙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二，門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，於七十八年十一月九日所為登記次序一，收件字號七十八年南地所字第○○八○五三號，權利價值本金最高限額一百五十萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
十二、再按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」。最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例參照。又「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約」。民法第七百五十四條第一項定有明文。本件兩造間之本金最高限額抵押契約，均未定存續期間，原告據此類推適用民法第七百五十四條第一項規定，終止兩造間前揭抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，作為終止抵押契約意思表示之通知，核無不合。從而兩造間之前揭抵押契約既經終止，且上開抵押權所擔保之債權復不存在，則上開二筆抵押權之設定，對被告而言，即屬無法律上之原因而獲有設定抵押權擔保之不當得利，至為顯然，原告依不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法並無不合，亦應准許。
十三、至原告併依民法第三百零七條及第七百六十七條中段規定為請求依據，核屬請求權之競合，爰不另予審酌，併此敘明。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 黃佩韻右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日~B書記官 黃秀娟