臺灣苗栗地方法院民事判決 92年度簡上字第57號上 訴 人 甲○被 上訴人 丙○○
丁○○乙000000000000
巷115弄8號己000000000000戊000000000000共 同訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師上 二 人複 代理人 辛○○上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國92年
7 月4 日本院苗栗簡易庭92年度苗簡字第159 號第一審判決提起上訴，本院於民國94年1月21日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張；
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段第820 地號土地（以下簡稱系爭土地）登記為訴外人郭炎輝、蔡榮廷（原審原告）、被上訴人丙○○、丁○○4 人共有，蔡榮廷於民國92年1 月1日死亡，繼承人為被上訴人陳明珠、蔡淑貞、蔡泉安。系爭土地於38年8 月21日設定無限期，面積為17坪4 合4 羅之地上權（以下簡稱系爭地上權）予訴外人林全安，林全安又將系爭地上權讓與予上訴人，並於49年3 月6 日完成登記。
（二）按各共有人固得自由處分其應有部分，惟共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條定有明文。系爭地上權設定時，並未經訴外人即當時之共有人蔡江清、蔡榮松、蔡榮義之同意，故系爭地上權之設定自始無效，為此於先位聲明訴請上訴人將苗栗縣通霄地政事務所39年5 月10日收件苑裡字第308 號、38年8 月21日登記之地上權登記及49年3 月4 日收件通苑字第336 號、49年3 月6 日登記之地上權移轉登記予以塗銷。
（三）又系爭地上權之權利範圍，依苗栗縣通霄地政事務所91年
5 月16日（91）通地字第09100002860 號函所載，經換算僅為57.65 平方公尺。是縱使認上訴人係合法取得地上權，其權利範圍，亦僅限於使用年數與系爭地上權設定時間相當之舊式磚瓦造房屋之基地與庭院之一部分。至於如附圖所示編號820 之Ａ002 部分，面積為0.008590公頃之鋼架造房屋，則係上訴人所新建之建物，已逾越系爭地上權之權利範圍。上訴人雖辯稱如附圖所示編號820 之Ａ002部分，兩造有租賃關係存在，惟被上訴人否認之，且縱使如上訴人所述，上訴人自始即繳納租金每年250 台斤之稻穀價格，上訴人得使用之範圍亦僅限於系爭地上權設定之範圍，不包括如附圖所示編號820 之A002鋼架造房屋之基地。至上訴人所寄支付租金之支票，均由訴外人壬○○所收受，壬○○並無權代被上訴人收受租金。綜前所述，如附圖所示編號820 之A002部分之土地上訴人係無權占有，為此依民法第767 條、第821 條之規定，於備位聲明請求上訴人將如附圖所示編號820 之Ａ002 部分，面積0.008590公頃之鋼架造房屋拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人。原審駁回被上訴人先位之訴（未據被上訴人聲明不服），並判決如被上訴人備位聲明所示。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：
（一）上訴人現使用系爭土地之面積雖大於系爭地上權之權利範圍，惟超過地上權權利範圍之部分，兩造有租賃關係存在，上訴人並非無權占有。上訴人與系爭土地前共有人原約定依系爭地上權之權利範圍，以100 台斤稻穀價格計算租金，惟其後雙方同意依上訴人使用系爭土地之實際面積計算租金，故變更為以250 台斤稻穀價格計算租金。上訴人使用系爭土地迄今均按年繳納租金，起初係給付租金予原共有人蔡江清，其後給付共有人蔡榮松，蔡榮松死亡後，則給付予蔡榮松之妻即被上訴人丙○○、丁○○之母庚○○○。被上訴人提起本件訴訟後，拒絕收受租金，上訴人即於91年2 月19日以苑裡郵局第25號存證信函、同年12月17日以苑裡郵局第73號存證信函、92年12月23日以苑裡郵局第193 號存證信函分別寄發票據金額為新台幣3050元、2325元、2375元之匯票予被上訴人，被上訴人從未表示異議，且訴外人即原共有人蔡榮廷之弟媳壬○○亦已受領前開支票，故應認為被上訴人已承認兩造有租賃關係存在。
（二）上訴人於48年間向前手林全安購買系爭地上權及坐落系爭土地上之房屋後，使用系爭土地之範圍均未變更。系爭土地除如附圖所示編號820 之A002部分之鋼架造房屋坐落之土地外，其餘部分均為系爭地上權之權利範圍。如附圖所示編號820 之A002部分之鋼架造房屋原係土製房屋，九二一大地震後，房屋毀損無法使用，上訴人始加以修繕，故該部分之房屋並非上訴人所新建，房屋所坐落之土地原即為租賃之範圍，上訴人並未擴張使用，是被上訴人主張上訴人就編號820 之A002之部分為無權占有，顯與事實不符等語置辯。並聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實為：
（一）系爭土地登記為訴外人郭炎輝、蔡榮廷、被上訴人丙○○、丁○○4 人共有，蔡榮廷於92年1 月1 日死亡，繼承人為被上訴人陳明珠、蔡淑貞、蔡泉安。
（二）系爭土地於38年8 月21日設定無限期，面積為17坪4 合4羅之系爭地上權予訴外人林全安，林全安又將系爭地上權讓與予上訴人，並於49年3 月6 日完成登記。系爭地上權之面積依苗栗縣通霄地政事務所91年5 月16日函換算結果為57.65 平方公尺。
（三）依建物登記謄本所示，上訴人所有坐落系爭土地上之建物，係39年1 月4 日辦理第一次所有權登記，建物面積為57.66 平方公尺，上訴人於49年3 月4 日因買賣取得建物所有權。
（四）上訴人所有之磚瓦造房屋、鋼架造房屋、庭院經測量結果如附圖即91年3 月6 日複丈成果圖所示，占用系爭土地之面積共為246.59平方公尺，超過系爭地上權之面積。且有被上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本為證，且有苗栗縣通霄地政事務所91年5 月16日（91）通地字第0910
0002860號函在卷可憑，並經原審法官至現場勘驗，囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測量屬實，並製有現場照片、現場圖、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
四、本件被上訴人主張如附圖所示編號820 之A002鋼架造房屋為無權占有，上訴人則以該部分兩造有租賃關係存在等語置辯。是本件兩造所爭執者，乃如附圖所示編號820 之Ａ002 部分土地，兩造是否有租賃關係存在，上訴人是否為有權占有？經查：
（一）系爭地上權設定之面積為17坪4 合4 羅，依苗栗縣通霄地政事務所91年5 月16日函文換算結果為57.65 平方公尺，核與建物謄本所示，上訴人之建物於39年1 月4 日辦理第一次所有權登記之面積57.66 平方公尺大致相符，又系爭地上權設定之目的係為建築房屋，有土地登記謄本為憑，是堪信系爭地上權之設定範圍係位於使用年限與系爭地上權設定時間相當之建物即上訴人所有坐落系爭土地之磚瓦造房屋部分。另上訴人亦自承如附圖所示編號820 之A002之鋼架造房屋約係3 年前所修繕，該部分之土地亦非地上權設定之範圍等語，是堪信系爭地上權之範圍不及於如附圖所示編號820 之A002鋼架造房屋坐落之基地。
（二）上訴人雖主張附圖所示編號820 之A002部分土地，兩造有租賃關係存在。惟證人即上訴人之妻李鄭時到庭證稱：自
四、五十年前起，即於每年農曆12月給付250 台斤之稻穀穀價為租金，以前都沒寫收據，最早是給蔡榮松及庚○○○夫妻，但租地的範圍多寬不清楚等語明確，是證人之證詞僅得證明上訴人每年均給付租金，惟並不能證明其所給付之租金僅為使用系爭地上權範圍之對價，或亦包括承租超過地上權範圍之土地，是證人之前開證詞尚不足對於上訴人主張附圖所示編號820 之A002部分土地有租賃關係乙節，為有利於上訴人之證明。
（三）另證人即被上訴人丙○○、丁○○之母庚○○○到庭證稱：「之前系爭土地我先生有應有部分，租金是我在收，以十七坪的地計算之租金，一年收200 或250 台斤稻穀的錢，詳細數目已記不清，稻穀價格有起有落，但從頭到尾都收一樣數量稻穀的價格，沒有調整過。十七坪是舊房子的範圍，我收租金的時候上訴人還沒蓋鐵皮屋，當時只有磚瓦屋和空地。租金沒有包括後來蓋的鐵皮屋範圍，系爭土地的面積很大，不可能只有收250 台斤稻穀的錢。後來系爭土地過戶給我兒子，就沒有再收租金了。」等語綦詳，是證人庚○○○明確證述其所收取之租金範圍不包括鋼架造房屋坐落部分，僅依十七坪之面積計算租金，十七坪之面積核與系爭地上權之面積相當，足見被告抗辯繳納租金之範圍包含如附圖所示編號820 之A002鋼架造房屋坐落之基地，並不足採。
（四）上訴人雖又主張已寄發存證信函及支付租金之支票予被上訴人等語，惟縱信上訴人主張已支付租金等情為真實，亦不足以證明上訴人繳納租金之範圍係包括超過系爭地上權權利範圍部分。綜上所述，上訴人所提出之證據，均不足以證明就超過地上權範圍之如附圖所示編號820 之A002部分土地，有租賃關係存在，是上訴人抗辯此部分為有權占有等情，並不足採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。又依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院著有二十八年上字第二三六一號判例可資參照。
被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人於系爭土地上興建如附圖所示編號820 之A002之鋼架造房屋，且無正當權源。從而，原告為全體共有人之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將如附圖所示編號820 之A002部分，面積0.008590公頃之鋼架造房屋拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，核無不符，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事庭審判長法 官
法 官法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
法院書記官 林美鳳