臺灣苗栗地方法院民事判決 九十二年度簡上字第五八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳淑芬律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國九十二年七月十一日本院苗栗簡易庭九十二年度苗簡字第一八八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年八月九日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查之事項；該事項不甚延滯訴訟者；因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。本件被上訴人於原審起訴狀及本院準備程序為兩造不爭執事項之整理時（見本卷卷第六四頁之準備程序筆錄）均主張上訴人本件合會連會首在內共三十八人，尚欠被上訴人會款新臺幣（下同）五十八萬元，嗣於本院九十三年八月九日言詞辯論期日始當庭提出附帶上訴狀主張本件合會會員應為三十八名及會首一名共三十九人，應求償會款為六十萬元，顯未盡訴訟促進義務，有礙準備程序乃在為言詞辯論之進行預作適當妥善之準備，且非屬前開法條之例外情形，是應生失權之效果，不准被上訴人於言詞辯論時始為主張，先此敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十二年五月十日與訴外人戊○○共同參加以被上訴人為會首之合會，該合會自八十二年五月十日起至八十五年五月十日止，每月十日開標一次，每會會款二萬元，連會首在內共三十八會（下稱系爭合會）。上訴人於八十二年六月十日得標，惟其得標後之死會會款自八十三年一月十日起即未繳納，迄至八十五年五月十日止，共欠原告五十八萬元，為此本於合會債權請求上訴人給付五十八萬元，及自八十五年五月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：㈠被上訴人就系爭合會說明前後說法不一，計有六種版本。
㈡證人陳王阿春之證詞僅能認定會首即被上訴人擅自將上訴人、訴外人戊○○兩人
改成一會，並無述及上訴人有參與系爭合會之意思表示，可認僅有被上訴人之單方意思，尚難以此認定上訴人有參與系爭合會或之後與戊○○兩人共一會之情事。
㈢被上訴人偽造之系爭合會會單上「阿娥」是三會，但證人甲○○證述其太太「阿
娥」是跟兩會，可證被上訴人臨訟偽造系爭會單，且證人甲○○之證詞亦難以證明上訴人有參加系爭合會之事實。
㈣又證人陳登美之證詞於九十二年六月十日已經上訴人當庭否認之，且上訴人自始
與被上訴人在談訴外人戊○○之會錢，而非自己的會錢，且證人陳登美之證詞中亦無述及上訴人參與互助會之事實。
㈤上訴人從不曾使用票據作為支付工具，又何曾會有開公司票給付會款之事，因此
被上訴人所稱之事實，與事實不符，若被上訴人仍堅持曾收受上訴人所開具之公司票，請提出明確事證，且上訴人從未曾繳付現金之會款給被上訴人。實則，上訴人與訴外人戊○○早在七十三年間已為分居，因此上訴人並不知戊○○參與系爭合會之事，而係被上訴人找上訴人，上訴人始輾轉得知訴外人戊○○參與系爭合會，故系爭合會之情事與上訴人係無任何關係。
㈥系爭合會會單，從被上訴人聲請本件支付命令、起訴、第一審判決及第二審受理
至今，均未曾見過被上訴人提出原本庭呈本院審核之，而被上訴人不提出之原因不外若拿出偽造系爭互助會單原本，會讓鈞院發現互助會單紙張非常新，而非已有十年之久而呈現老舊泛黃之樣子；會單從八十二年五月十日開始至八十五年五月十日止長達三年時間，每月拿來填寫一次得標者金額，依日常經驗法則，該會單紙張應該會皺皺的，且長達三年日子，每一個人每次寫字的字跡，會受當時情緒之影響，而有不一，惟被上訴人提出之系爭互助會單上所寫之全部年月日及金額之筆跡均一模一樣，且一氣呵成，顯然不是每月每次填寫者，而是極短時間一次全部填寫之。另外長達三年期間，每月每次開標填寫日子時，所用之筆，亦不可能同樣一支筆填寫，但是系爭會單，雖為影本，但其上所有字跡之筆畫粗細大小一致，顯然都是出自一支筆所為，若不是同一時間一一予以填寫者，不可能會如此，因此可證被上訴人偽造系爭會單，並據此為本案之請求等語，資為抗辯。而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、查訴外人戊○○於八十二年五月十日參加以被上訴人為會首之合會，該合會自八十二年五月十日起至八十五年五月十日止，每月十日開標一次，每會會金二萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第一一七頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人與訴外人戊○○共同參加被上訴人為會首之系爭合會，而上訴人與訴外人戊○○於八十二年六月十日得標，上訴人應交付被上訴人得標會金五十八萬元等語，經上訴人以前揭情詞置辯。本件經本院於九十三年八月九日整理並協議簡化本件爭點為上訴人是否有參加系爭合會？（見本院卷第一一七頁之言詞辯論筆錄）亦即系爭合會是否存在於兩造間？經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就其主張此項事實負舉證責任，須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。
㈡本件被上訴人依據兩造間成立合會之法律關係請求上訴人給付會款，依舉證責任
分配原則，被上訴人自應證明兩造間有成立系爭合會契約之關係。被上訴人主張兩造間成立系爭合會契約，固以其提出卷附記載被上訴人為會首之系爭合會會單影本（見原審卷第一八頁）及證人陳王阿春、陳登美、甲○○之證詞為憑。然：⒈被上訴人所提系爭會單影本其上雖記載上訴人與訴外人戊○○共同參加一會，惟
上訴人則辯稱被上訴人無法提出該合會會單原本，系爭會單係臨訟偽造的等語。上訴人既否認該會單之內容為真正，且該會單為被上訴人自行製作復未經上訴人簽名，自未能僅憑被上訴人自行書寫之會單證明上訴人確有參加系爭合會，況該會單倘如被上訴人所說於八十二年六月十日前即已印製完竣，並分發給每一互助會會員，則被上訴人應可提出其他會員之該份會單，惟被上訴人至本院言詞辯論終結前均無法提出該互助會單原本以資核對，足知該會單是否真正即有疑義。
⒉證人即系爭合會會員陳王阿春於原審到庭證稱：「本來被告夫妻是各參加一會，
後來因為標金太高標到會，所以會頭將被告他們夫妻改成一會，本件會單就是改後才製作的，原本的會單已經不見了，我們其他會員都知道被告夫妻共同參加此合會。」等語（見原審卷第八一頁之言詞辯論筆錄），是證人陳王阿春證詞僅能證明是會首將上訴人與戊○○改成一會，對於被上訴人將上訴人與戊○○改成一會是否經過上訴人之同意一節則無法證明。另證人即會員阿娥之丈夫甲○○於本院到庭證稱不記得有無見過系爭互助會單，對於其他會員亦不清楚等語明確（見本院卷第九四頁之準備程序筆錄），是證人甲○○所為證詞尚不足以證明上訴人確實有參加系爭合會或經上訴人同意而參加系爭合會。而證人陳登美於原審雖稱：「當時原告打電話給我，叫我一起出去南勢角附近的一間廟與被告談會錢的事，當時被告有說每月要還原告一萬元，但後來被告有無還原告我不清楚，當時他們有談到被告標到會卻沒繳會錢的事，標多少錢我不清楚，我只有聽到被告說要每月還一萬元而已。」等情（見原審卷第八一頁之言詞辯論筆錄），為被告否認，以當時與被上訴人談會錢的事，是另外有陳麗珠欠戊○○六十五萬支票票款，上訴人表示被上訴人若找到陳麗珠的話，向陳麗珠要到錢便可以還被上訴人會錢等情置辯，觀諸證人陳登美所述可知其對本件合會情形並不清楚，僅因聽聞兩造之對話而為上開證詞，是否會因僅聽聞片段加上被上訴人事前事後之陳述致生偏頗已非無疑，且被上訴人對於證人所述每月還一萬月之事則於九十二年十一月十日以答辯狀否定之，表示相約還款一萬元是清償上訴人與戊○○另積欠被上訴人支票款二十萬元等情，自難遽以該證人之證詞為不利於上訴人之認定。
⒊況被上訴人於原審到院陳稱：頭一會是寫戊○○的名字，後來第二會開標時戊○
○以四千三百元得標，我怕標得太高，所以要求戊○○要將他先生乙○○的名字一起列入」、「（法官問：要求將乙○○之名字列入是否經過他的同意？）戊○○有說好，我才給戊○○得標的錢，我去收會錢的時候，乙○○也在，他也有簽票給我交會錢。」（見原審卷第一六頁之言詞辯論筆錄），嗣後又於原審以準備書狀、補正狀表示：系爭互助會上訴人及戊○○夫婦原本以二人名義參加兩會，被上訴人遂與該二人商量改以二人名義參加一會，經所有與會會員同意印製會單，且於八十二年六月十日送得標標金及新會單與上訴人及戊○○夫婦等情，被上訴人訴代於本院審理時則稱：起會時戊○○跟二會，連會首是三十九人，第一會是會首收錢，但為何是阿珠得標，我不清楚，在八十六年六月十日後來會員變成三十八人等語，被上訴人本人則稱：是戊○○與上訴人二人各參加一會，戊○○得標後，我怕他得標太高，就把會款拿到戊○○住處給他，在交會款前，我打電話給戊○○，表示他得標金額太高，請他兩會改成一會，他說好，後來交會錢時，我有跟上訴人說二會變為一會，因為他們的標金太高，當時上訴人也說好等情（見本院卷第四二、四三頁之準備程序筆錄），後於本院九十三年五月二十日準備程序時又稱戊○○本來是跟兩會，但因為第二次標金過高，得標第二天便打電話給戊○○說他的標金太高，戊○○就說跟上訴人一會就好了，我就跟他說要跟他先生說，他說好，第三天我就帶著我製作的會單及會錢給他們，上訴人夫妻均在場沒有異議等情，是被上訴人關於會員人數、會單製作日期，一開始究竟是何人參加合會、上訴人何時知悉或同意參加合會等情前後所述情節前後顯有不一，是被上訴人所述是否可採，顯非無疑。
⒋被上訴人就其主張上訴人參加系爭合會、曾交付會款並領取合會金之事實，復未另行舉證證明以實其說，均洵無足取。
五、綜上，被上訴人所提出之證據，均不足以證明上訴人為系爭合會之會員或上訴人曾同意參加系爭合會，進而無法證明兩造間成立系爭合會契約之事實，此外被上訴人復無法舉他證以實其說，其本於系爭合會法律關係，請求上訴人給付合會會金，即非有據，從而，被上訴人本於合會之法律關係，請求上訴人給付五十八萬元，及自八十五年五月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一證述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日
臺灣苗栗地方法院民事庭審判長法 官 陳鴻斌
法 官 曾明玉法 官 沈佳宜正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
法院書記官 李惠雯