臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 九十二年度苗簡字第一五八號
原 告 甲○○
乙○○訴訟代理人 廖美智律師被 告 丙○○右當事人間返還信託登記土地等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣叁佰貳拾壹萬元，原告乙○○新臺幣叁佰貳拾壹萬元，及各自民國九十一年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告甲○○以新臺幣壹佰零柒萬元，原告乙○○以新臺幣壹佰零柒萬元分別為被告供擔保後，各得假執行。
事實及理由
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、系爭苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地（下稱「系爭土地」），乃民國八十年三月十八日，原告與被告三人集資以六百四十二萬元所購買，為三人所共有，惟當時法令限制，僅具自耕農身分者，方可登記為系爭土地之所有權人，故約定以被告為登記名義人，於集資購買及以被告為登記名義人協商時，即約明有關系爭土地之處分，均須經全體共有人之同意始可為之，登記名義人即被告不得單獨處分系爭土地，有兩造土地共有契約書載明：「…日後又須處理需共有人同意，如代表人（即被告丙○○）私自處理有損害共有權益時，代表人必加原買價新臺幣壹萬元（每坪）之三倍賠償不得異議…」等語可憑。
２、原告甲○○乃於九十一年二月二十五日先調閱系爭土地登記謄本，要先了解土地現況，再向被告請求原告之應有部分移轉與原告，才發現被告竟未經原告吳坤泰及乙○○同意，私自以系爭土地為擔保，向新竹國際商業銀行貸款新臺幣（下同）六百三十萬元，並另有信用貸款一百七十餘萬元，損害原告之權利。於本件訴訟進行中，經鈞院多方調處，被告始表示願將系爭土地原告二人之應有部分移轉與原告二人，唯迄今被告仍未配合辦理移轉過戶手續，原告本想待收受鈞院和解筆錄及確定證明書後，自行向地政機關辦理移轉登記，但卻在日前回家掃墓順道至系爭土地巡視時，竟發現系爭土地已被鈞院查封，而債權人則為臺灣中小企業銀行。
３、被告明知其無權利自行處分系爭土地，仍未經原告二人同意，私自以系爭共有土地全部向銀行抵押借款，致系爭共有土地全部有最高限額六百三十萬元之負擔，被抵押債權人查封拍賣，生損害於原告二人，被告即應依契約、給付不能、侵權行為等法律關係賠償原告二人各六百三十萬元，惟念兩造堂兄弟情誼，茲僅請求被告應依原買賣價金一點五倍賠償原告，即應賠償原告二人各三百二十一萬元。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）陳述：被告當時買大溪之土地，錢不夠，所以拿系爭土地去設定抵押權，設定時有跟原告二人說，沒有證據，可是大家都講好，因為利息都是被告在負擔，沒有妨害到原告二人。被告現在錢不夠，無法塗銷系爭抵押權。而系爭土地遭假扣押不是被告去借錢。
貳、得心證之理由
一、本件原告主張：系爭土地係八十年三月十八日，原告二人與被告共三人每人出資二百十四萬元所購買，為三人所共有，並約定以被告為登記名義人，於集資購買及以被告為登記名義人協商時，即約明有關系爭土地之處分，均須經全體共有人之同意始可為之，登記名義人即被告不得單獨處分系爭土地，嗣被告於八十五年八月二十二日將系爭土地設定抵押權與訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱「系爭抵押權」），復因訴外人林秀嫈向臺灣中小企業銀行借款一百萬元部分未清償，被告為連帶保證人致遭查封拍賣系爭土地等事實，為被告所不爭執，復有原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之土地登記謄本、共有土地契約書、土地所有權狀、農地農用證明書、存證信函及回執影本等件附卷可稽，並經本院依職權調取九十一年度執全字第八三五號假扣押保全程序卷宗核閱屬實，且參以上開土地共有契約書載明：
「…日後又須處理需共有人同意，如代表人（按：即本件被告丙○○）私自處理有損害共有權益時，代表人必加原買價新臺幣壹萬元（每坪）之三倍賠償不得異議…」等語明確，應堪信為真實。是本件之爭點厥在於：（一）原告二人是否同意被告設定系爭抵押權？（二）被告是否應對原告二人負如訴之聲明所示之責任。
二、經查：
（一）就原告二人是否同意被告設定系爭抵押權乙節而言：原告主張：被告未經原告二人之同意設定系爭抵押權等語。被告則以：其設定系爭抵押權有經原告二人同意等語置辯。經查：系爭抵押權乃以被告為債務人之名義所設定，有原告提出與其所述相符、被告不爭執其為真正之系爭土地登記謄本影本一件附於本院卷第九頁可稽，自應由被告對系爭抵押權之設定經原告二人同意之積極事實負舉證責任。而被告固辯稱：原告二人口頭同意云云，惟未舉出證據以實其說（見本院卷第三十九頁），難認被告此部分抗辯足採，從而原告主張被告未經原告二人同意設定系爭抵押權之事實，洵堪認定。
（二）就被告是否應對原告二人負如訴之聲明所示之責任乙節而言：被告私自將系爭土地設定系爭抵押權之事實，已如前述，而被告應將系爭土地應有部分各三分之一移轉與原告二人之事實，為被告所不爭執（見本院卷第三十九頁），兩造並就此成立訴訟上之和解，有本院調解筆錄正本一件附於本院卷第五十九、六十頁可查，應堪信為真實。而系爭土地遭被告擅自設定與當初購入價值六百四十二萬元相當之六百三十萬元最高限額抵押權，且參諸系爭土地購買當時之八十年景氣狀況仍佳，系爭土地之現值，未必超過上開最高限額抵押權之設定值等情，可認系爭土地應有部分各三分之一，其客觀上之交易價值業已所剩無幾，應認被告確損害原告系爭土地之共有權益無訛。依上開土地共有契約書載明：「…日後又須處理需共有人同意，如代表人（按：即本件被告丙○○）私自處理有損害共有權益時，代表人必加原買價新臺幣壹萬元（每坪）之三倍賠償不得異議…」等語，原告二人在「加原買價每坪一萬元之三倍」之範圍內，請求被告賠償如主文第一項所示照原買價每坪一萬元之一點五倍之金額，應予准許。
（三）至原告主張依侵權行為及給付不能之法律關係，請求被告賠償上開金額，惟被告將系爭土地擅自設定抵押權，尚非當然該當故意以違背善良風俗之方法加損害於他人，且本院於作成前開和解筆錄後，雖未辦理登記，但依民法第七百五十九條：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」之規定，原告二人應已取得系爭土地應有部分各三分之一之權利，僅不能處分而已，是本件應無侵權行為或給付不能之情事。是原告另依侵權行為及給付不能損害賠償之法律關係，請求被告給付上開款項，為無理由，但此部分既與原告契約上之法律關係請求權，均屬請求權競合關係，則本院仍應認原告之訴為有理由。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭
法 官 伍偉華右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 黃秀娟中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日