臺灣苗栗地方法院民事判決 93年度婚字第270號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師複代理人 魏世靖被 告即反訴原告 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因請求離婚事件，本院於民國94年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
准反訴原告與反訴被告離婚。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾萬元，及自民國九十四年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得為假執行；但反訴被告如以新臺幣陸拾萬元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔五分之二，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告聲明求為判決：准原告與被告離婚。並主張：
一、原告甲○○與被告丁○○於民國84年2 月5 日結婚，婚後原告漸發現被告脾氣暴躁且態度強勢，兩造稍有爭執，被告即鬧至半夜，原告終於妥協並同意搬出，搬出未久，被告竟連原告返家探視父母、祭祖均阻止，兩造爭執之際，被告動輒以死相脅，且原告之母臥病至辭世，被告均未探視，並藉故與原告爭吵且不願掛名訃文。92年10月初，被告復以死相脅，原告為免事端擴大，即整理衣物外出，翌日返家竟發現被告已請鎖匠換鎖，致原告無法進入，爰依民法第1052條第1項第3 、5 款、第2 項請求判決離婚。
二、證據：提出戶籍謄本、訃文、錄音帶譯文等件為證，並聲請詢問證人己○○、乙○○、丙○○。
貳、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並抗辯：
一、原告所言與實情不符，真相係兩造婚後，公婆急於抱男孫，因原告精蟲不足難以生育，但原告及公婆仍歸咎於被告，並稱將在外娶外籍新娘，令被告痛苦不堪，兩造遂協議由被告向父借款在外購屋居住。
二、92年10月10日被告赴彰化訪友，返家時發現原告已搬出住處，未告知被告，被告以為遭小偷，始換門鎖。
三、證據：提出診斷證明書、收據影本為證，並聲請函詢原告精蟲檢驗情形，及詢問證人戊○○。
參、首就原告主張之民法第1052條第1 項第3 款之訴訟標的而言：
一、按「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。至法院是否行使民事訴訟法第288 條所定調查證據之職權，應依法院自由意思決定之」，最高法院著有37年上字第6882號判例可資參照，又按：「民法第1052條第1 項第3 款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚」，最高法院著有34年上字第3968號判例可資參照。
二、原告主張受被告不堪同居之虐待，無非係主張：被告大吵大鬧、以死相脅、兩造意見不合即摔東西，以及阻止原告探母及拒絕在婆婆訃文上掛名等事實，並提出錄音帶及譯文為證，並聲請詢問證人己○○、乙○○；被告則予以否認。
三、經查：
（一）原告提出附於卷第91至93頁之譯文及錄音帶，被告否認係兩造間之對話（見卷第103 頁），姑先不論原告並未舉證該錄音之確切時間，即使確為兩造間之對話，其中與原告所主張被告「以死相脅」有關且為被告所述者，係以下之對話部分：「原告：你自己承認是不是有跑到樓上去想不開對不對？被告：我只是在嚇你而已」等語（見卷第92頁），然原告所謂「想不開」，其意義為何？有各種可能性，縱使能證明被告自己有何「想不開」之言行，亦非必然能證明被告「以死相脅」或有何恐嚇原告之言行，再者縱使被告當時確有何「以死相脅」恐嚇原告原告之言行，其確實發生時間為何？是否業已事過境遷？且原告更無法證明除該次事件外，被告另有何恐嚇原告之言行，以實其說，故縱使該次時間不明之事件，確為被告「以死相脅」恐嚇原告，至多僅為單一偶發事件，尚不足以使原告身體上或精神上不可忍受，致客觀上不堪繼續同居，揆諸前揭說明，自不容原告以主觀之見解任意請求離婚。
（二）證人己○○、乙○○均為原告之兄弟。證人乙○○證稱：92年其母生病時，伊要原告載伊去探病，原告跟伊說被告有意見，原告到醫院看母親，被告跑來醫院吵，但沒有聽清楚兩造吵什麼，有聽說被告不願掛名於訃文，有看到被告進洗腎病房，進去之目的不是看病人，進去之後就與原告吵架等語（見卷第163 至166 頁），證人己○○則證稱：母親講兩造每星期都要回被告娘家，如原告不跟被告回去，被告就會跟原告大吵大鬧，被告還會去喝廁所之清潔劑，有聽母親抱怨說偶爾打電話至兩造家，被告會說妳打電話來幹什麼等語（見卷第165 頁）。然證人乙○○證述之部分，關於其親自聽聞兩造爭吵之部分，既自承：沒有聽清楚在吵什麼等語（見卷第164 頁），則其又如何能證明被告有何虐待原告之情事？又被告辯稱其去醫院係為探視婆婆即原告之母，原告之兄弟不讓其進去等語（見卷第
166 頁），證人乙○○證述：被告赴醫院進去洗腎病房係與原告吵架等語（見卷第166 頁），係該證人個人意見或推測之詞，尚非其親自見聞，自不得作為證據（類推適用刑事訴訟法第160 條）。至證人乙○○證稱聽聞之部分，以及證人己○○證稱聽聞其母親所言之部分，按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，本院著有53年臺上字第2673號判例。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信」（最高法院91年度臺上字第1521號判決參照），「證人係陳述自己所經歷具體事實之第三人，原審所據以認定事實之徐○○證言，據其陳稱：其所述之事實，均係依據被上訴人所說等語。則傳聞證言，是否得為認定事實之證據資料﹖亦非無疑」（最高法院84年度臺上字第2279號判決參照），則此傳聞部分尚不得作為證據。
（三）又縱使被告曾阻止過原告探視母病、赴醫院與原告吵架、向原告之母稱打電話來幹什麼等情屬實，原告亦無法證明其為經常性之事實而非偶發事件，以及達於使原告客觀上不堪繼續共同生活之程度，此外原告復無法舉證證明其有何受被告不堪同居虐待之事證，以實其說，應認其以民法第1052條第1 項第3 款為訴訟標的，為無理由，應予駁回。
肆、次就原告主張之民法第1052條第1 項第5 款之訴訟標的而言：
一、按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請求離婚，民法第1052條第1 項第5 款定有明文；而「民法第1052條第5 款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言」，最高法院著有39年臺上字第415 號判例可資參照。
二、原告主張被告惡意遺棄，並陳稱：以上開錄音帶及譯文為證據（見卷第103頁）。然查：原告提出附於卷第91至93頁之譯文及錄音帶，被告否認係兩造間之對話（見卷第103 頁），且原告並未舉證該錄音之確切時間，已如前述。又即使確為兩造間之對話，其中與原告所主張被告惡意遺棄有關者，係以下之對話部分：「被告：你不是開車嗎？原告：對呀我回來了呀。被告：你根本沒有回去。原告：我離開了啦。被告：你根本沒有回去。原告：我離開了啦」等語（見卷第92、93頁），被告在上述對話中並未承認原告曾返家，尚難據此認定被告刻意不讓原告返家，反而原告自承其返家復離家，適足以證明係原告遺棄被告而非被告遺棄原告。
三、由上述可知，原告主張民法第1052條第1 項第5 款之訴訟標的，並未舉證以實其說，應予駁回。
伍、末就原告主張之民法第1052條第2 項之訴訟標的而言：
一、按：「民法第1052條第2 項所稱『有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者』，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平」（最高法院91年度臺上字第2023號判決參照），再按「查原判決既謂民法第1052條第2 項但書之規定係限制有責配偶之離婚請求權，且應解釋為係限制主要有責配偶之離婚請求權，乃竟未敘明兩造間難以維持婚姻應由何人負主要責任，僅以兩人互控對方傷害、通姦、相姦等案，多次對簿公堂，相互攻擊，雙方感情，已因訴訟而蕩然無存，兩人共同破壞誠摯、互信基礎，為無法復合之主要因素等情詞，遽認被上訴人依前開條項規定訴請判決與上訴人離婚，應予准許，並酌定兩造所生子女權利義務之行使、負擔由被上訴人任之，及上訴人與子女會面之方式，已欠妥適」（最高法院91年度臺上字第835 號判決參照），是原告依民法第1052條第2 項之規定提起本件訴訟，需證明兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且被告有較可歸責之情形。
二、經查：原告主張民法第1052條第2 項之訴訟標的，無非以：原告個性木訥、均由被告主導，被告阻止原告探母，被告亦無探視原告之母為由（見卷第103 頁），被告則否認有阻止原告探母等語（見卷第164 頁）。經查：夫妻關於婚姻事項，原得自行協調處理方式，倘由一方主導事務之處理，並不代表夫妻當然感情不佳，或當然有何難以維持婚姻之重大事由。又原告無法證實被告阻止原告探視母病，以實其說，已如前述，且縱使被告曾阻止原告探視母病，此一事由是否已使兩造難以維持婚姻？是否屬於「重大」事由？均屬可疑。
況證人乙○○到庭證稱：兩造同住時感情普通，被告阻止原告探母理由係怕原告開車太累等語（見卷第163 、164 頁，至其復證稱：「反正如果不想讓原告去怎樣都有理由」等語係其個人意見，揆諸前揭說明，尚不足以成為證言證據），此外原告亦未舉證有何較可歸責於被告之難以維持婚姻之重大事由，以實其說，應認其以民法第1052條第2 項為訴訟標的，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，本件原告之本訴為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法第259 條定有明文。本件被告即反訴原告於94年4 月2 日當庭提出反訴，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、反訴原告主張：原告即反訴被告，在未告知反訴原告之情形下即無故搬出離家，係惡意遺棄反訴原告，並依民法第1056條之規定請求反訴被告非財產上之損害賠償100 萬元。反訴被告則否認反訴原告所言，辯稱：係反訴原告稱反訴被告母親患病係「早知如此，何必當初」，故與反訴原告大吵一架後離家，且翌日返家時反訴原告業已換鎖故無法返家等語，並聲明駁回原告之訴。
二、經查：
（一）兩造對於：兩造先前共同居住於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○○弄○ 號，反訴被告於92年10月9 日離開後迄未返家居住等事實，並無爭執（見卷第104 、116 頁），應堪信為真實。
（二）反訴被告辯稱：係反訴原告稱反訴被告母親患病係「早知如此，何必當初」，故與反訴原告大吵一架後離家等語（見卷第168 頁），反訴原告則否認曾謂斯言（見卷第115頁），反訴被告復自承：當時僅兩造在家，無人可證明反訴原告稱：反訴被告之母生病係「早知如此，何必當初」等語（見卷第116 頁），此外反訴被告亦無法舉證證明其有何離家之正當事由，以實其說，應認其係無故離家。
（三）反訴被告另辯稱：上開離家之翌日即92年10月10日曾返家，但反訴原告換鎖故無法返家等語。反訴原告則主張：伊係同年月20日始換鎖，因見家裏很亂以為遭小偷，所以才換鎖，之後發現係反訴被告將東西搬走等語（見卷第104-
1 頁），並提出換鎖之收據1 張附於卷第120 頁為證。經查：證人丙○○到庭結證稱：上開收據係其所開立，收據上寫92年10月20日，可確認即為當日裝的鎖等語（見卷第
168 頁），則反訴原告主張其係於92年10月20日換鎖等語，應為屬實，反訴被告辯稱：其曾於92年10月10日返家等語，並未舉證以實其說，尚不足採，且反訴被告確於同年月16日即反訴原告上開換鎖前，將戶籍遷出至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號2 樓之6 ，有反訴被告提出之戶籍謄本影本1 件附於本院卷第13頁為證，而有長期離家之打算，足認其無故不與反訴原告履行同居義務。
（四）反訴被告縱使確曾於92年10月10日返家，而因反訴原告換鎖致不得其門而入，反訴原告主張：反訴被告被告離家後，其曾於92年10月13日至反訴被告公司請求反訴被告返家，但反訴被告不願返家等語（見卷第117 頁），但反訴被告先辯稱：92年10月14日反訴原告至伊公司，係因鑰匙忘記，所以找伊拿，沒有表示要伊回家等語（見卷第117 頁），復辯稱：反訴原告有求伊返家，但係在演戲等語（見卷第118 頁），所辯前後不一，顯屬可疑，且其辯稱反訴原告於92年10月14日係忘記鑰匙找伊拿等語，適足以證明至92年10月14日為止，反訴原告尚未換鎖，故反訴被告辯稱其於92年10月10日曾返家，但因反訴原告換鎖故不得其門而入等語，顯不足採，且由反訴被告上開所辯可知，反訴原告於反訴被告離家後，確曾前往反訴被告之公司請求反訴被告返家，而證人即反訴原告之父戊○○亦證稱：92年10月11日凌晨兩時，伊開車載伊太太、反訴原告到反訴被告居住地方，叫門但反訴被告不應，反訴被告找其他兄弟開門，並在停車場談此事，當時反訴原告已經跪下來求反訴被告回家等語（見卷第118 頁），足見反訴原告於反訴被告離家後，除於92年10月14日至反訴被告公司請求反訴被告返家外，亦於同年月11日至反訴被告現居所請求反訴被告返家，而反訴被告迄今仍未返家，堪認其惡意遺棄反訴原告。
（五）按「夫妻之一方，於他方提起同居之訴，經判決確定或成立訴訟法和解後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，固得認為合於民法第1052條第5款情形，惟在離婚之訴事實審言詞辯論終結前，若已經返家履行同居義務者，尚難謂其不履行同居義務在繼續狀態中，自不得據以訴請離婚」（最高法院73年度臺上字第2892號判決參照），而反訴被告之母於93年1 月8日死亡，此有反訴被告提出之訃文影本1 件附於卷第16頁可稽，姑不論兩造於反訴被告之母臥病期間，曾有何爭執，或反訴被告有何拒絕與反訴原告同居之正當理由，均因反訴被告之母病逝而發生情事變更之情形，反訴被告已不得以反訴原告阻止其探母為由拒絕履行同居義務。
（六）反訴被告自承其於本件第2 次調解時即93年8 月17日即知悉反訴原告罹患癌症等語（見卷第170 頁），而本院該日調解筆錄亦記載反訴原告之代理人陳稱：反訴原告本人因開刀無法到庭等語（見卷第37頁），反訴原告亦提出反訴被告不爭執其為真正之診斷證明書影本1 件記載：反訴原告罹患左側乳癌，於93年8 月16日入院，翌日乳房全切除及腋下淋巴結摘除及化學治療注射器植入等語（見卷第83頁），反訴被告既至遲於近1 年前即93年8 月17日，即知悉反訴原告罹癌開刀，卻自承：知道此事迄今，未曾去看過反訴原告，均未見面，知悉反訴原告娘家電話，知道反訴原告得癌症時未打電話到反訴原告娘家等語（見卷第17
0 頁），亦自承：最近1 年並未給付反訴原告生活費等語（見卷第171 頁），且先向本院陳稱：要離也可以，不離也可以，看反訴原告的意思等語（見卷第171 頁），但當反訴原告表示：希望反訴被告返家，並且在反訴被告能力許可範圍內給伊生活費及醫藥費，離家時候要通知一聲，除此之外沒有其他條件等語（見卷第171 頁）之際，先係陳稱：有假的時候再返家，平常有空的時候也可以等語（見卷第172 頁），嗣法官質疑其今年5 月1 日是否被裁員，何以在「有假的時候」始返家？旋即改口：伊確於今年
5 月1 日被裁員，反訴原告平常去工作，伊也是很忙，要照顧父親等語為由拒絕返家（見卷第173 、174 頁），復辯稱：伊有5 個兄弟姊妹，老大不知去向，老三得憂鬱症，其他各自嫁娶，都不住家裏，反訴原告都可以去工作，也沒有來照顧父親，伊堅持要離婚等語置辯（見卷第174頁），顯與其前揭所述：「是否離婚看反訴原告之意思」不符，且反訴被告亦自承：其現所居之苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號2 樓之6 ，與兩造住所之苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○○弄○ 號距離2 、3 公里等語（見卷第174 頁），則反訴被告縱使返家照護反訴原告，亦得兼顧照護其父親，卻堅持不願履行夫妻同居義務，又反訴被告1 年來既未給付反訴原告生活費，反訴原告在罹患癌症之情形下，縱使出外工作賺取生活費及醫藥費，亦無可厚非，足見反訴被告無故以各種藉口拒絕與反訴原告履行同居義務，在發現反訴原告罹患癌症，兩造相處之情事業已重大變更之情形下，仍以情事變更前之各種事由為藉口，無正當理由拒絕返家履行同居義務並照護病妻，以及給付任何生活費及醫藥費，其惡意遺棄反訴原告之事實，顯堪認定，故反訴原告依民法第1052條第1 項第5 款之規定訴請離婚，為有理由，應予准許。
（七）再按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第2 項定有明文。本件兩造離婚係因反訴被告惡意遺棄反訴原告所致，反訴被告亦無法舉證證明反訴原告有何可歸責之過失，以實其說，均如前述。又受害人因離婚所受非財產上之損害，包括受害人因離婚所受之精神上之痛苦，而如何數額始相當，則應按所受痛苦程度、參酌婚姻之存續期間、年齡、地位及其他一切情事為定之。本院審酌兩造婚齡逾10年，尚未育有子女，因反訴被告惡意遺棄反訴原告致反訴原告驟然失婚，且反訴原告罹患癌症，業已開刀切除乳房並歷經化學治療等痛苦之醫療程序，結婚10年之夫卻不願在旁照護，在此情形下所受失婚之痛非比尋常，認反訴原告請求反訴被告賠償非財產上之損害賠償，以60萬元為適當，此部分應予准許，並依反訴原告之聲請宣告反訴原告供擔保後得為假執行，且依職權宣告反訴被告得為反訴原告預供擔保免為假執行，然反訴原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丙、兩造其餘之攻擊防禦方法及聲明之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
丁、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
家事法庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於判決送達翌日起20日內向本院提出上訴狀附繕本，並繳納上訴費用。
書記官 許瑞萍中 華 民 國 94 年 8 月 2 日