臺灣苗栗地方法院民事判決 九十三年度訴字第二一號
原 告 甲○○訴訟代理人 李樂濟律師被 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 王志陽律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國九十三年十一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一五○七地號及同段第二二二二地號土地，於民國九十二年五月二十六日以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號所設定之本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一五○七地號及同段第二二二二地號土地，於民國九十二年五月二十六日以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號所設定之本金最高限額新臺幣（下同）三百萬元之抵押權登記予以塗銷。
貳、陳述：
一、緣訴外人林金發為擔保其對原告所負債務之履行，於九十年十一月二十二日，與其父即被告丁○○共同簽發票號TH-0000000號，到期日九十一年五月二十一日，面額二百萬元之本票一紙交予原告收執。惟屆期林金發竟避不見面，原告不得已於九十二年五月二十三日親自向被告丁○○要求連帶給付票款，然無結果，當即表示將依法追償。為免被告丁○○脫產，原告隨即於同年月二十七日聲請假扣押裁定，並持上開本票聲請裁定准以強制執行。詎被告丁○○為免其財產遭強制執行，竟於前一日即同年月二十六日與其另一子即被告丙○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有苗栗縣○○鎮○○○段第一五○七地號及同段第二二二二地號土地（下稱系爭土地），以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○。
二、按被告丁○○係高齡八十一歲之退休老農，天年將盡，何須舉債設定系爭抵押權予親生兒子丙○○；且觀諸系爭抵押權之存續期間為不定期限，清償日期亦為不定期限，利息、遲延利息及違約金均約定為無，顯然違背經驗法則，足見被告父子間根本未有債權債務關係存在，其等係以通謀虛偽意思表示三條、第二百四十二條規定，原告自得行使債權人之代位權，請求塗銷系爭抵押權登記。
三、次按被告共同虛偽設定系爭抵押權登記，以脫免財產，致損害原告之債權，亦構成共同侵權行為，爰依民法第一百八十五條第一項、第二百十三條第一項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。
四、末按倘若被告丁○○係預供擔保，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○，則系爭抵押權設定當時並無對價關係，屬無償行為。而系爭二筆土地之公告現值共為二百五十八萬七千元，被告所設定之本金最高限額三百萬元抵押權，如以優先債權參與分配，原告將無從分得價金，足見系爭抵押權之設定，顯然損害原告之債權。爰依民法第二百四十四條第一項、第一百十四條第一項規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
五、右開二、三、四項訴訟標的，請求法院擇一為原告勝訴之判決。
參、對被告抗辯所為之陳述：
一、被告丁○○於本院九十三年二月十三日言詞辯論期日已明確表示：「我沒有向丙○○借錢，我不知道有抵押權設定」云云，業已自認被告間無債權債務關係存在，系爭抵押權設定為虛偽之事實。至於被告丙○○辯稱伊有借款四百萬元予被告丁○○云云，乃臨訟飾卸之詞，不足為取。
二、被告丁○○蓋用於前述本票之印章，即係其印鑑章，此核對前述本票與系爭抵押權設定登記資料所附被告丁○○之印鑑證明書即明。足見原告對被告丁○○有票款債權存在，被告抗辯原告對被告丁○○無任何債權存在云云，洵非可採。
三、被告丁○○為達脫產目的，於九十二年八月十三日以假買賣真贈與方式，將其另所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一三四五之一一、第一三四五之一三地號土地移轉登記於其子林金煥，林金煥旋即於同年十月十四日，將坐落於第一三四五之一一地號土地上，門牌號碼後龍鎮東明里下浮尾一三七之一號之農舍，辦理建物所有權第一次登記為林金煥所有，登記為苦苓腳段第三五九建號，同時將被告丁○○所有同段第一五○三、一五○七、一四九五地號，加註為上開三五九建號農舍之建築基地，致減損上開一五○三地號等三筆土地之價值，足認被告丁○○確實意在脫產。
四、依據本院九十三年度訴字第八九號被告丁○○訴請確認前述本票債權不存在事件，業經判決認定被告丁○○確有授權林金發代為簽發前述本票，被告丁○○應負本票發票人責任。是以原告與被告丁○○間既有本票債權存在，則原告主張依據債權人代位權、撤銷權及侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭抵押權，自屬有據。
肆、證據：提出、民事本票裁定聲請狀、本院九十二年度裁全字第五六五號民事裁定、本院民事執行處囑託查封登記書、本院九十二年度票字第三六七號民事裁定及裁定確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本院民事執行處通知三件、刑事告訴狀、刑事補充告訴理由狀、臺灣苗栗地方法院檢察署函、本院民事庭開庭通知書、本院九十三年度訴字第八九號民事判決、言詞辯論筆錄、貸款餘額證明書、丁○○現存財產之資產負債表、本院第三次拍賣公告（均影本）各一件及土地登記謄本十件、建物登記謄本一件、異動索引三件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、塗銷抵押權登記係屬消滅登記，依土地登記規則第二十八條第十一款規定，應由權利人或登記名義人單獨申請之。被告丁○○為義務人，並無協同被告丙○○辦理塗銷抵押權登記之義務。是原告請求被告丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據。
二、被告丁○○並未以前述本票向原告借款，原告亦未交付款項予被告丁○○，是原告與被告丁○○間並無債權債務關係存在，則原告主張本於債權人之代位權、侵權行為損害賠償請求權及債權人之撤銷權，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。
三、最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，不因該債權之消滅或變動而受影響，縱其擔保之債權全數不存在，最高限額抵押權亦不因而消滅，從而原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，於法自有未合。
四、前述本票並非被告丁○○所簽發，而係他人所偽造者，其涉嫌犯罪部分，已由臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度發查字第八七號受理在案；另被告丁○○就前述偽造之本票，亦已對原告提起確認本票債權不存在之訴，現由本院九十三年度訴字第八九號審理中。
五、被告丁○○之子即訴外人林金發，因經商失敗，負債累累，債主又催逼甚急，遂哀求被告丁○○予以資助，惟被告丁○○年已老邁，並無多餘現金，乃要求另一子即被告丙○○借款予林金發週轉，被告丙○○應父親要求，時而拿現金回家交給被告丁○○供林金發取用，時而直接匯款予林金發，計於八十九年一月二十六日匯款二十萬元，八十九年五月四日匯款十五萬元予林金發，餘則交付現金，總計約四百萬元左右。嗣因被告丙○○有感於一直聽從父親要求提供金錢予林金發，倘林金發日後無法償還將毫無保障，故要求被告丁○○應擔保林金發對被告丙○○所負債務之清償，並先將早已議定將來分產時應分配給被告丙○○之系爭二筆土地設定抵押權予被告丙○○，日後再辦理移轉登記。上開設定抵押事宜，事前即經被告丁○○同意，被告丁○○並親自交付相關證件予代書乙○○，足見系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示。
六、被告於辦理系爭抵押權登記時，原告尚未聲請假扣押及本票裁定，是被告實無從知悉系爭土地將遭強制執行，自無損害原告債權之侵權行為可言。又被告丁○○名下尚有其他多筆土地，財產價值不菲，是被告辦理系爭抵押權登記，亦未損害原告之權利。
參、證據：提出臺灣苗栗地方法院檢察署函、本院民事庭開庭通知書、帳戶交易明細表、活期存款客戶異動資料（均影本）各一件為證；並聲請訊問證人林金發。
丙、本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調取被告丁○○於九十二年五月二十六日將系爭土地設定本金最高限額三百萬元抵押權予被告丙○○之土地登記申請書、抵押權設定契約書及其他相關資料；並調取被告丁○○財產歸戶資料；暨調取本院九十二年度裁全字第五六五號卷、九十二年度執全字第二九九號卷、九十二年度票字第三六七號卷、九十三年度訴字第八九號卷、臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度發查字第八七號偵查卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：訴外人林金發為擔保其對原告所負債務之履行，於九十年十一月二十二日，與其父即被告丁○○共同簽發票號TH-0000000號，到期日九十一年五月二十一日，面額二百萬元之本票一紙交予原告收執。惟屆期林金發竟避不見面，原告不得已於九十二年五月二十三日親自向被告丁○○要求連帶給付票款，然無結果，當即表示將依法追償。為免被告丁○○脫產，原告並隨即於同年月二十七日聲請假扣押裁定，並持上開本票聲請裁定准以強制執行。詎被告丁○○為免其財產遭強制執行，竟於前一日即同年月二十六日與其子即被告丙○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一五○七地號及同段第二二二二地號土地，以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○。而由系爭抵押權之存續期間為不定期限，清償日期亦為不定期限，利息、遲延利息及違約金均約定為無，顯然違背經驗法則，益見被告父子間根本未有債權債務關係存在，其等所設定之系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，依法自始無效，爰依民法第八十七條第一項、第一百十三條、第二百四十二條規定，行使債權人之代位權，代位被告丁○○請求塗銷系爭抵押權登記。次按被告共同虛偽設定系爭抵押權登記，致損害原告之債權，亦構成共同侵權行為，爰併依民法第一百八十五條第一項、第二百十三條第一項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。末按上開抵押權之設定乃無償行為，而系爭二筆土地之公告現值僅為二百五十八萬七千元，則被告設定之本金最高限額三百萬元抵押權，以優先債權參與分配後，原告將無從分得價金，是系爭抵押權之設定，亦顯然損害原告之債權，爰併依民法第二百四十四條第一項、第一百十四條第一項規定，請求塗銷系爭抵押權登記。上開三項訴訟標的，請求法院擇一為原告勝訴之判決等語。
二、被告則以：塗銷抵押權登記屬消滅登記，依土地登記規則第二十八條第十一款規定，應由權利人或登記名義人單獨申請之，被告丁○○為義務人，並無協同被告丙○○辦理塗銷抵押權登記之義務。又被告丙○○係應被告丁○○之要求借款予林金發，被告丙○○遂要求被告丁○○應擔保上開債務之清償，並將早已議定將來分產時應分配給被告丙○○之系爭二筆土地設定抵押權予被告丙○○，日後再辦理移轉登記，是上開設定抵押事宜，事前即經被告丁○○同意，被告丁○○並親自交付相關證件予代書乙○○，足見該抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示。次按被告丁○○並未以前述本票向原告借款，原告亦未交付款項予被告丁○○，其間並無債權債務關係存在，是原告依據債權人之代位權、侵權行為損害賠償請求權及債權人之撤銷權，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。次按系爭抵押權乃最高限額抵押權，且其存續期間為不定期限，則原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，於法亦有未合。再者被告於辦理系爭抵押權登記時，原告尚未聲請假扣押及本票裁定，是被告實無從知悉系爭土地將遭強制執行，要無損害原告債權之侵權行為可言。又被告丁○○名下尚有其他多筆土地，財產價值不菲，故被告辦理系爭抵押權登記，亦未損害原告之權利，是原告之主張均無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張被告丁○○於九十二年五月二十六日將其所有系爭土地以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○，上開抵押權之存續期間為不定期限，清償日期為不定期限，利息、遲延利息及違約金均約定為無等事實，業據提出土地登記謄本為證（見本院卷第二四至二七頁），復為被告所不爭，並經本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調取被告丁○○於九十二年五月二十六日將系爭土地設定本金最高限額三百萬元抵押權予被告丙○○之土地登記申請書、抵押權設定契約書及其他相關資料核明屬實（見本院卷第三九至四八頁），堪信原告此部份主張為真實。
四、惟原告主張訴外人林金發於九十年十一月二十二日，與其父即被告丁○○共同簽發前述本票一紙交予原告收執，以為債務之擔保，然屆期林金發未為清償，詎被告丁○○為免其財產遭強制執行，竟於九十二年五月二十六日與其子即被告丙○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭土地設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○，依法自屬無效等語，則為被告所否認，並以被告丙○○係應被告丁○○之要求借款予林金發，並由被告丁○○提供系爭土地設定抵押權予被告丙○○以為擔保，是上開抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示等語置辯。是以本件首應審究者，厥為上開抵押權之設定是否有通謀虛偽意思表示而無效之情事？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張被告間就上開抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示而無效之情，既為被告所否認，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。民事訴訟法第二百七十九條所謂之「自認」，係指一方當事人對於他方所陳述不利於己之事實，於其準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官前加以承認之謂。最高法院八十八年度台上字第一四五二號、八十五年度台上字第十一號判決參照。經查被告丁○○於本院九十三年二月十三日言詞辯論時陳述稱：「我沒有向丙○○借款，我不知道有抵押權之設定」等語（見本院卷第五四頁），則其就與被告丙○○間並無債權債務關係存在之事實業已加以承認，堪認與民事訴訟法第二百七十九條所謂之「自認」相當。次按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定；而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，始得為之（最高法院九十二年度台上字第二五五七號、八十八年度台上字第八八六號判決參照）。查被告丁○○為前開自認後，並未向本院為撤銷其自認之表示，復未舉證證明其自認與事實不符，是本院自應認其前開自認之事實為真，被告間並無債權債務關係存在，堪以認定。
（二）次按被告丙○○固陳稱被告丁○○向伊借款約四百萬元左右（見本院卷第五五頁），惟查上開陳述顯與被告丁○○前開自認之事實大相逕庭，所述是否真實，已非無疑。至於被告訴訟代理人為其等抗辯稱：因林金發要求被告丁○○資助金錢，丁○○向丙○○取款，丙○○要求有所保障，丁○○始將系爭土地設定抵押權予丙○○，並提出帳戶交易明細表及活期存款客戶異動資料等件為證（見本院卷第一二一至一二四頁）一節。經查觀諸上開帳戶交易明細表及活期存款客戶異動資料所載，充其量僅足說明被告丁○○曾於九十年五月九日轉帳五十五萬元予林金發，及被告丙○○分別於八十九年一月二十六日、八十九年五月四日有各匯款二十萬元及十五萬元之事實，惟尚無從據以認定上開款項乃丙○○貸予林金發之款項。此外被告丙○○亦未就被告丁○○向伊借款四百萬元之事實，舉證以實其說，自難採信。從而原告主張被告間並無債權債務關係存在，洵堪採信。被告抗辯被告丙○○係應被告丁○○之要求借款予林金發，被告丙○○遂要求被告丁○○應擔保上開債務之清償，並將早已議定將來分產時應分配給伊之系爭土地設定抵押權予伊云云，不足採信。
（三）參諸被告丁○○確於前述本票蓋用印章為發票人，有本票一紙附卷可參（見本院卷第一七頁），而經核其上印文復與苗栗縣後龍鎮戶政事務所九十二年五月二十一日核發之印鑑證明上之印文相符（見本院卷第四六頁），堪認前述本票上丁○○之印文為真正，依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，該本票應推定為真正。此外原告於九十二年五月二十七日持前述本票聲請對被告丁○○裁定准予強制執行時，亦未見被告丁○○有所爭執，因而確定，亦有原告提出之本院九十二年度票字第三六七號民事裁定及裁定確定證明書在卷為憑（見本院卷第二二、二三頁）。再者被告丁○○訴請確認原告對於前述本票債權不存在一節，亦經本院九十三年度訴字第八九號判決認定被告丁○○有授權林金發代為簽發前述本票在案（見本院卷第一五八至一六四頁），是以被告辯稱前述本票係遭他人偽造云云，自不足為取。被告丁○○既對於原告負有前述本票債務未清償，且其與被告丙○○間復無債權債務關係存在，被告二人又為父子關係，而上開抵押權所約定之存續期間為不定期限，清償日期亦為不定期限，利息、遲延利息及違約金均約定為無等情，亦與常情背馳，足徵原告主張被告間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示等語，顯非無憑，堪可採信。
（四）至於系爭抵押權固屬最高限額抵押權，而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照）。惟查被告就系爭抵押權之設定，既屬通謀虛偽意思表示，已如前述，依民法第八十七條第一項規定，其意思表示為無效，自不因其抵押權之性質屬最高限額抵押權而有所不同。是以被告辯稱系爭抵押權為存續期間不定期限之最高限額抵押權，縱被告間目前無抵押債權存在，原告請求塗銷抵押權登記亦屬無理由云云，自非有據。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效。民法第八十七條第一項前段定有明文。又按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第一百八十四條第一項、第二百十三條分別定有明文。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記。最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨足資參照。本件被告丁○○與丙○○間之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，已如前述，且該虛偽之設定登記已致原告債權受有損害，自係以背於善良風俗之方法加損害於原告，構成侵權行為。從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告丙○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一五○七地號及同段第二二二二地號土地，於九十二年五月二十六日以苗栗縣竹南地政事務所收件字號九十二年南地所資字第○四五九七○號所設定之本金最高限額三百萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、第按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人請求塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以該第三人為被告，無庸併列債務人為共同被告。最高法院八十八年度台上字第三三八號判決意旨可資參照。依上開說明，本件原告僅須列被告丙○○為被告，請求其塗銷抵押權登記，自無併列丁○○為被告之必要，是原告併列丁○○為被告，即屬無據，應予駁回。
七、又原告請求本院依民法第二百四十二條債權人代位權、侵權行為及民法第二百四十四條第一項債權人撤銷權之法律關係，擇一為其勝訴之判決，茲本院既認原告依侵權行為之法律關係請求為有理由，爰不再就其餘部分加以審酌，併此敘明。
八、本件事證已臻明確；至於被告請求訊問證人林金發一節，因林金發與被告丁○○、丙○○均屬至親，且為本案之利害關係人，其證詞恐有偏頗之虞，其證據力亦甚薄弱，無參酌價值，爰不再予以調查審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
民事庭法 官 黃佩韻正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
法院書記官 張麗琴