臺灣苗栗地方法院民事判決 93年度訴字第310號原 告 遠傳電信股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 朱元宏律師
蘇哲科律師被 告 戊○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張原告於民國89年間，因欲在苗栗縣市設置ＨＵＢ機房，遂透過訴外人即大連房屋陳甲○○居間代為尋找適當地點，適訴外人徐雅慧所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地及其上建物欲出售（以下簡稱系爭不動產），在陳甲○○報告居間，原告與徐雅慧經過磋商下，便於89年6 月
8 日，共同委任被告戊○○代書辦理買賣契約之擬定、簽訂、所有權移轉及抵押權塗銷登記等所有相關事宜（以下簡稱系爭契約），買賣價金共計新台幣（以下同）10,880,000元。而就價金給付之方式，系爭契約第2 條約定買賣價金共分
2 期給付，第1 期價金原告業已給付予徐雅慧，第2 期尾款4,880,000 元部分，限於同年7 月21日給付，被告基於委任關係即應至地政機關完成系爭不動產移轉登記予原告，並完成抵押權塗銷等手續，且徐雅慧並應交付系爭不動產，上開辦理移轉登記及抵押權塗銷費用均由徐雅慧負擔。嗣原告因接獲被告傳真通知已辦妥上開移轉及塗銷事項，遂於同年6月28日以匯款方式交付前開尾款予徐雅慧，且於同年8 月21日向被告領取系爭不動產所有權狀時，被告亦未告知原告上開抵押權未塗銷等情。詎93年5 月7 日，系爭不動產之抵押債權人即合作金庫銀行苗栗分行（以下簡稱合作金庫）告知系爭不動產上之原有抵押權並未塗銷，且債務人即徐雅慧未按期繳息尚積欠2,606,936 元，合作金庫將聲請強制執行程序，原告為確保ＨＵＢ機房之正常運作，遂先行清償徐雅慧上開欠款。被告既係受原告之委任，明知上開抵押權並未塗銷，仍通知原告付清尾款，已違反地政士法第26條之規定，且兩造委任契約終止時，復未詳實報告抵押權並未塗銷，致原告無法即時補救，造成原告先行繳付徐雅慧對合作金庫之上開債務，被告顯已違背受任人之注意義務及報告義務，自應負損害賠償責任，爰依民法第544 條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告2,606,936 元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年9 月16日起至清償日止之法定遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以系爭不動產買買過程係透過陳甲○○之居間，由原告與徐雅慧之委託人乙○○幾經洽談下，買賣條件均已談妥後，被告才在陳甲○○之通知，於89年6 月8 日前往大連房屋代為書寫系爭契約書，與原告間並無任何委任契約存在。況被告在辦妥系爭不動產移轉登記後，即通知陳甲○○並交付移轉登記之相關資料，均按規定辦理，與地政士法第26條之規定並無不合，兩造既無任何委任契約存在，被告何來違背契約上之給付義務，並聲明：如主文第一項所示。
三、查：原告透過陳甲○○之居間而於89年6 月8 日在大連房屋與系爭不動產所有權人徐雅慧之委託人乙○○成立系爭契約，買賣雙方均談妥交易內容後，被告才在大連房屋通知下前往書寫系爭契約書，原告已於89年6 月28日將系爭不動產買賣價金之尾款4,88 0,000元給付徐雅慧完畢，被告並辦妥所有權移轉登記予原告。而系爭不動產尚有抵押債權人即合作金庫，因抵押債務人即徐雅慧未按期繳息尚積欠2,606,936元，將進行拍賣抵押物之強制執行程序，原告為確保ＨＵＢ機房之正常運作，遂先行清償徐雅慧上開欠款等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之系爭契約書、土地所有權狀、付款通知書、匯票及支票證據在卷可稽（見本院93年度訴字第
310 號卷第14至23頁），堪信為真實。是以，本件首應審酌者，厥為兩造間有無委任契約關係存在，分析如下：
㈠按基於債權契約而生之請求權，可分為主契約請求權（交付
標的物）及次契約請求權（損害賠償）二種，而次契約上的給付請求權，指在主給付義務的履行過程中因債務人違反主給付義務，或因解除契約而發生替代主契約履行請求權，或與之併存的請求權。債務契約有效成立後，債務人應依債的本質實現其內容，債務人因可歸責之事由，未依債的本旨而為給付時，即屬債務不履行，而發生損害賠償義務。又一般委任契約之成立方式雖不以書面為限，以口頭約定之方式亦可，參諸上述說明，並依民事訴訟法第277 條規定意旨，原告須對於兩造間確有委任契約存在及被告債務不履行等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡詳觀系爭契約書第2 條第2 項約定：「新台幣肆佰捌拾捌萬
元，限於民國89年7 月31日由甲方（即原告）支付乙方（即徐雅慧），但產權需移轉登記甲方名義及房地移交完成並抵押權塗銷完成」；第4 條約定：「本約不動產『所有權移轉登記』所需印章‧‧‧‧及有關證件雙方應於89年6 月23日以前提交廉明土地代書事務所（即被告）處辦理移轉登記‧‧‧‧」；第7 條約定：「本約不動產移轉登記如有產權糾紛及抵押借貸事宜，均由乙方負責解決及塗銷」；第19條約定：「乙方應於交屋前負責塗銷抵押權，費用亦由乙方支付」等文字（分見同上卷第14至17頁、第119 頁），應負責上開塗銷抵押權登記者，實為原系爭不動產之所有權人徐雅慧甚明，且系爭不動產所有權移轉登記，則需原告與徐雅慧二人配合交付相關證件予廉明土地代書事務所始得辦理，並不包括辦理抵押權塗銷登記。另系爭契約書末頁亦載明：「代筆人戊○○（即被告）」（見同上卷第19頁），均足認被告僅為代書系爭契約及辦理系爭不動產所有權移轉登記，並無法推論出兩造間有委任契約存在，原告主張兩造間有委任契約，並不足取。
㈢再者，參酌證人即徐雅慧簽立系爭契約之代理人乙○○到院
證稱：伊與徐雅慧之父親合夥經營公司，因而受徐雅慧之委任出售系爭不動產，並代收買賣價金，約定徐雅慧應負責塗銷抵押權，伊會負責處理，惟因公司週轉不靈，遂將上開買賣價金挪作他用，才未另委託被告或他人辦理塗銷抵押權登記。伊先前亦有2 棟房屋委託陳甲○○仲介出售，都事先取得買賣價今後，伊再委託他人辦理抵押權塗銷登記，均非委託本件被告辦理（分見同上卷第52至54頁；第101 頁）；證人即原告之員工丙○○亦到院證稱：伊與陳甲○○均無土地代書資格，均從事不動產仲介。本件尾款部分須等到系爭不動產已辦理移轉登記及塗銷登記後才可以給付，系爭不動產之買賣條件經買賣雙方談妥後，大連房屋才通知被告前來書寫買賣契約，及原告於本院93年12月31日審理中亦自陳：系爭契約第19條之真意為辦理抵押權塗銷登記費用由徐雅慧負擔，代書之延聘則由徐雅慧委託本件被告代理塗銷等語以觀（見同上卷第99頁），被告在整個買賣契約中，僅擔任代書一職，至於辦理塗銷抵押權登記部分，須視徐雅慧或其代理人乙○○之意願，自行決定是否委託被告或他人辦理。縱使系爭抵押權未辦理塗銷登記，原告為確保ＨＵＢ機房之正常運作，遂向合作金庫先行清償徐雅慧所積欠2,60 6,936元之消費借貸款，而主張受有損失，亦不可歸責於被告。故被告前開所辯，應屬可取。
㈣原告雖另主張因受被告電話及傳真通知，謂已辦妥系爭不動
產之移轉登記及塗銷抵押權登記下，基於信任被告，才付清尾款予徐雅慧之代理人乙○○，被告既未塗銷而仍通知塗銷，造成原告受有損害等情，既為被告所否認，則此有利於原告之事實，自應由原告負舉證之責。經查：原告上開主張已與證人即陳甲○○之合夥人己○○到院證稱：被告通知陳甲○○權狀已經核發，才由陳甲○○通知丙○○交付尾款等語未合（見同上卷第102 頁）。再者，原告提出之傳真日期為89年8 月15日（分見同上卷第135 、13 8頁），原告並無法舉證證明此傳真確係被告所為之意思表示通知，原告上開主張已有疑義。況且，縱使原告提出上開傳真通知繳款之主張屬實，惟審酌上開傳真內容並無法推論出已有辦理抵押權塗銷登記，而足已讓原告誤信之情，且原告自陳於89年6 月28日已付清尾款予徐雅慧，並有付款通知書在卷可稽（分見同上卷第8 、20頁），原告付清上開尾款之時間點既在於上開傳真日期之前，足認被告並無任何意思表示而肇致原告誤信或侵害原告任何權利之情，原告此部分之主張，亦不足取。㈤至於證人陳甲○○先於本院93年10月27日證稱：系爭不動產
之買賣，原告方面由己○○接洽，伊僅與徐雅慧、被告接洽，並未與原告接洽；嗣於本院同年12月31日到院則證稱：權狀是否業已核發通常只有代書知悉，本件被告並未通知伊權狀已核發，應由被告負責塗銷抵押權登記，丙○○並無詢問抵押權是否塗銷等語以觀（見同上卷第50、103 至104 頁），證人陳甲○○若真未與原告有何接觸，焉能明確說明丙○○無詢問塗銷抵押權等情，且與系爭契約書末頁亦載明：「雙方介紹人陳甲○○」不符（見同上卷第18頁），及與證人己○○前開證詞未合，故證人陳甲○○對於交易過程及塗銷抵押權登記等事項之證述或有保留，且與原告前開主張不符。是以，證人陳甲○○之證詞，既已有上開矛盾之處，已不足採，故尚難執此證言即為有利於原告之認定，併此敘明。
四、綜上所述，抵押權通常係因債權人為擔保其債權之實現，就債務人或第三人所提供之不動產設定之擔保物權，衡情抵押債權人之債權在獲得清償時，才會辦理抵押權塗銷登記，是負有塗銷抵押權登記義務者，應為賣主即原系爭不動產之所有權人徐雅慧。原告迄今既無法舉證證明兩造間確實有就系爭不動產買賣及塗銷抵押權登記之事項成立委任契約之法律關係，且因被告債務不履行而造成原告受有損害之情，舉證以實其說，復未提出任何有利於原告之積極證據供本院審酌，故原告主張因被告債務不履行造成原告受有損害，則為無理由。從而，原告依民法第544 條委任契約之法律關係，請求被告應給付原告2,606,936 元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，與法尚有未合，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
民事庭法 官 吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
書記官 陳玲誼