臺灣苗栗地方法院民事判決 93年度訴字第356號原 告 丁○○訴訟代理人 陳淑芬律師
戊○○被 告 甲○○ 苗栗縣大訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國94年3月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段1之40地號土地，（下稱系爭土地），於民國87年12月30日以苗栗縣大湖地政事務所大湖地字第005309號收件設定之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷。
二、陳述：
（一）原告於民國82年前，向訴外人庚○○、壬○○、辛○○、丙○○等人借款新台幣（下同）6,000,000 餘元，於87年12月間，經多次協議結果，雙方願以3,500,000 元達成債務和解。當時被告稱願提供3,500,000 元予原告以解決前開債務，原告遂應被告要求，將系爭土地設定權利價值3,500,000 元之普通抵押權予被告，作為被告提供借款之擔保。詎知原告設定系爭抵押權予被告後，被告竟未提供分文供原告解決債務，準此以言，被告對於原告並無任何債權存在，且系爭抵押權所擔保之債權之種類、數額均未經登記，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，與抵押權之從屬性不符，為此訴請塗銷系爭抵押權登記。
（二）對被告抗辯所為之陳述：被告之債權，係原告於73年12月
8 日在大湖水尾天后宮召開債權人會議時所列入之債權，然該債務早已解決，且被告之債權顯然已超過15年之消滅時效期間，原告自得拒絕給付。另被告所述李火旺及莊鼎火之債權亦均無實據，且系爭抵押權之設定，亦與被告所述之債權無關，被告如欲主張債權，應以另訴解決。
三、證據：提出土地登記謄本、土地所有權狀、73年債權人會議通知書、87年12月31日債權人名單，並聲請訊問證人庚○○、丙○○、辛○○。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件系爭抵押權之設定，乃因原告積欠被告300,000 元，積欠訴外人莊鼎火即建新材料行165,000 元，另積欠訴外人李火旺163,167 元。被告及莊鼎火之債權於73年12月原告在大湖水尾天后宮所召開之債權人會議之資料均有記載，另李火旺之債權亦有大湖鄉農會代償證明為證。前開債權人會議後，被告屢次與原告協商，嗣於87年間，原告始同意提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，以作為被告、莊鼎火及李火旺債權之擔保，因被告之債權額較高，遂以被告之名義為抵押權人，兩造談妥後，及與莊鼎火、李火旺共同到大湖黃代書事務所辦理系爭抵押權設定事宜。是系爭抵押權設定之原因，並非如原告所述係因被告欲提供3,500,000 元而設定。
（二）自73年債權人會議後，兩造均不定期協商解決被告債權之問題，經被告屢次要求後，原告始願意設定系爭抵押權，故被告之債權尚未罹於時效。系爭土地已被徵收一部份，被告須待原告清償債務後，始願意塗銷系爭抵押權。
三、證據：提出他項權利證明書、放款借據，並聲請訓問證人己○○、莊鼎火、李火旺。
丙、本院依職權向苗栗縣大湖地政事務所調取系爭抵押權申請設定登記之資料。
理 由
一、查原告主張系爭土地為原告所有，於87年12月30日設定權利價值為3,500,000 元之普通抵押權予被告之事實，業據其提出土地登記謄本為證，並經本院向苗栗縣大湖地政事務所調取系爭抵押權申請設定登記之資料核閱無誤，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、原告主張於82年之前，向庚○○、壬○○、辛○○、丙○○等人借款6,000,000 餘元，於87年12月間，經多次協議結果，雙方願以3,500,000 元達成債務和解。當時被告稱願提供3, 500,000元予原告以解決前開債務，原告遂應被告要求，所否認，並以系爭抵押權乃原告為擔保被告、李火旺、莊鼎火之債權而設定等語置辯。是本件茲應審究者，乃系爭抵押權所擔保之債權為何？經查：
（一）證人李火旺結稱：「我及莊鼎火之債權均為16萬多，被告債權為30多萬，設定系爭抵押權的事我知道，是在原告店裡談的，我在場，當時協調的結果是設定3,500,000 元。
我們3 個人的債權合計60餘萬元，當時是說土地如賣掉，60萬元還我們，其他的金額再由原告還給其他債權人，現場有我、兩造、莊鼎火及庚○○等人，因為被告之債權較多，所以以他的名義代表設定抵押權」等語明確。另證人莊鼎火亦到庭結稱：「我和原告有生意往來，原告積欠我貨款，原告有開債權人會議，我也列在其中，後來我們一直催討，原告才答應將系爭土地設定抵押權給我、被告及李火旺擔保。設定3,500,000 元是因原告說系爭土地有這價值，且說土地賣掉，還清我們3 人借款後，其餘價金要返還原告。後來設定抵押是到黃代書那裡辦理，我們3 人、原告及庚○○都有到場。早上去代書那裡，快到中午才辦好等語綦詳，查證人李火旺及莊鼎火二人均證稱洽談及、過程及在場人士為何，均能鉅細靡遺陳述，若非親自經歷前開過程，顯難憑空杜撰。又證人李火旺、莊鼎火確實對於原告均有債權存在，亦有被告所提出之73年債權人會議通知書及大湖鄉農會代償證明可佐，且系爭抵押權之設定係由代書己○○辦理等情，亦經證人己○○到庭證述無誤，是證人李火旺、莊鼎火之前開證詞，自堪採信。
（二）證人庚○○固證稱：「87年12月間有一天數個債權人在原告召集下，到原告飲食店解決債務問題，統計原告在7 年間所欠債務約有600 多萬元，原告願以3,500,000 元解決債務。當時原告有把債權寫出來，債權人有無包括被告我不清楚。現場有壬○○、丙○○、辛○○‧‧‧原告並簽發本票交給我，因現場大家委託我處理債務，當時大家的意思是拿到3,500,000 元後由我處理分配給債權人，後來在場的人就一起到大湖代書家中辦理設定抵押權的事，所以設定抵押是為了解決這些債務。因為原告說被告要幫忙解決債務，所以只設定給被告」等語。惟查，另證人丙○○、辛○○均稱：其等僅知在天后宮所召開之會議（73年間），對於87年12月債權人會議及系爭抵押權設定事宜並不知悉等語，是證人庚○○有關系爭抵押權設定之過程及在場人士為何人之證詞，即有可疑。再者，證人莊鼎火、李火旺亦證稱未曾聽過被告願意提供3,500,000 元等情。
又被告對於原告尚有債權未獲清償，且原告債信不良，早於73年間即召開債權人會議協商解決債務問題，觀之該債權人會議之通知書，原告之債權人近80名，債權總金額多達8,260,000 餘元，足見原告償債能力之不足，衡情被告在前債未清情況下，顯無可能再度承擔風險提供3,500,00
0 元予原告償債，是證人庚○○證述係因被告要幫忙解決債務，故設定系爭抵押權予被告等語，即不足採。
（三）原告雖提出87年12月20日之債權人名單，並主張系爭抵押權之設定，乃因當日其與該等債權人協商願以3,500,000元解決債務，而被告又願意提供該金額等語，然觀之前開債權人名單，系爭抵押權設定過程除庚○○外，均無任何債權人參與，且該債權人名單全未經債權人簽名確認，則是否確有該次債權人會議，並協商以3,500,000 元解決債務，即非無疑。
（四）此外，原告並未能提出具體證據證明兩造間確有約定被告願借款3,500,000 元予原告，是原告主張系爭抵押權係因被告願借款予原告以解決原告債務而設定等語，尚不足採信。而依證人莊鼎火、李火旺之前開證詞，被告對於原告確有債權存在，且兩造設定系爭抵押權之真意，確係為擔保被告、莊鼎火、李火旺等人之債權，又衡情被告並無再提供鉅款予原告之理等情，業如前述，是本件並不因系爭抵押權設定契約中未明確記載擔保權利之性質即影響系爭抵押權所擔保債權之特定，從而，被告抗辯系爭抵押權之為可採。
三、系爭抵押權之設定乃為擔保被告、莊鼎火、李火旺等人之債權等情，已如前述。原告雖另主張被告縱有債權，惟已罹於15年之時效期間等語。惟按消滅時效，因承認而中斷，民法第129 條第1 項第2 款定有明文。又按所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，承認不以明示為限，默示承認亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例可參，是義務人之行為例如抵償利息、清償部分債務、提供擔保等，均可認為係默示之承認）。查本件原告於73年12月5 日寄發債權人會議之通知，承認被告之債權300,000 元存在，迄至87年12月30日，又為擔保被告之債權，而設定系爭抵押權予被告，是被告之債權請求權即因前開設定抵押權之承認行為而生時效中斷之效力，準此，被告之債權請求權尚未罹於時效，原告主張被告之債權已罹於15年之時效期間，原告得拒絕給付並得塗銷抵押權等語，即不足採。系爭抵押權係為擔保被告、莊鼎火、李火旺等人之債權而設定，且抵押權所擔保之債權及權利價值均已登記，惟基於抵押權之從屬性，抵押權之效力僅存在債權人之債權範圍內。是故原告主張系爭抵押權所擔保之債權未經登記，不生效力等語，自不足採。綜上所述，本件被告之債權未受清償，抵押權所擔保之債權仍然存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，訴請塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
民事庭法 官 曾明玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 林美鳳