臺灣苗栗地方法院民事判決 93年度訴字第444號原 告 美商花旗銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 甲○○
庚○○丙○○乙○○被 告 戊○○
丁○○上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國95年1月19 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：訴外人游文發於民國86年3 月17日向原告借款新台幣（下同）150 萬元，並提供其所有之土地1 筆及坐落其上之建物1 棟設定抵押權予原告，另邀同被告戊○○擔任連帶保證人，雙方訂有「消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書」。嗣後游文發未依約按期繳納貸款本息，原告除陸續以電話向連帶保證人即被告戊○○催收欠款外，嗣向法院聲請拍賣游文發之抵押物，經強制執行結果仍有792,792 元未受清償，故擬向被告戊○○求償。被告戊○○為脫免原告之求償，乃於92年7 月29日將其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段第207 號、第208 號土地（以下簡稱系爭土地）設定權利價值300 萬元、權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予其胞妹即被告丁○○，經原告於93年7 月28日向國稅局查得被告戊○○之財產資料並調取系爭土地登記謄本後，始查知上情。惟被告戊○○與被告丁○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，顯見上開設定系爭抵押權之行為係被告戊○○企圖免除擔保責任而與被告丁○○之通謀虛偽意思表示，應屬無效。又苟認被告二人間確有債權存在，惟渠等就先前已存在之債權，嗣後再設定抵押權，仍屬無償行為；縱如認定系爭抵押權之設定屬有償行為，惟被告戊○○明知其設定行為有害於原告之債權而仍為之，系爭抵押權設定行為實屬民法第244 條第1 、2 項所定之詐害行為，原告自得聲請撤銷。故先位聲明依通謀虛偽意思表示之法律關係，訴請：（一）確認被告戊○○就系爭土地，於92年7 月29日所設定權利價值300 萬元之最高限額抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在。（二）被告丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明則依民法第244 條第1 、2 項訴請：（一）被告二人間於92年7 月29日就系爭土地所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。（二）被告丁○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
（一）被告戊○○抗辯：父親過世時留有1 棟未辦保存登記之房子，原由3 姊妹共同繼承，後來於75年間，姊妹們約定房子歸伊所有，伊要付給其他2 姊妹各250 萬，故伊欠妹妹丁○○250 萬元。於81年時，伊欲購買上述房子坐落的基地，再向丁○○借200 萬元，當時就口頭約定要將系爭土地設定抵押權予丁○○。之後又陸續向丁○○借錢，總計約欠600 萬元。因上述房子欠繳房屋稅，國稅局禁止處分，故遲未能辦理抵押權設定，經丁○○於91年間代為繳清房屋稅欠款而於同年10月間解除禁止處分後，才能辦理抵押權設定。當時與丁○○商量債權額僅設定300 萬元，其餘部分以後再還，設定當時系爭土地之價值應超過300 萬元，與被告丁○○間確有借貸關係存在而設定系爭抵押權，並非通謀虛偽設定。原告雖有電話告知游文發繳款不正常，但繳款不正常並不表示游文發最終會遭強制執行，況且是他家銀行聲請強制執行，伊無從如悉游文發已無資力清償原告債權；且若要損害原告之債權，伊可逕將系爭土地所有權移轉予被告丁○○等語。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭之陳述：被告戊○○向伊借200 萬元購買系爭土地時，雙方就口頭約定要將系爭土地設定抵押權給伊，之後戊○○再陸續借款，越欠越多，伊就要求辦理抵押權設定。惟因系爭土地上房子欠繳約10年房屋稅，近92年時伊始代為繳清稅款並獲解除禁止處分，而後始能辦理抵押權設定。戊○○總共借款至少5 、600 萬元，但設定時戊○○要求債權額少一點，故僅設定300 萬元。伊與戊○○並未同住，故不知戊○○為游文發擔保債務。亦聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第
175 條第1 項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為己○○，嗣因異動而由利明献擔任，有原告提出之公司基本資料查詢表1 紙在卷（卷第155 頁），利明献並聲明承受本件訴訟，於法並無不合，應予准許。
（二）被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（三）原告主張：⑴訴外人游文發於86年3 月17日以被告戊○○為連帶保證人向原告借款150 萬元，惟游文發自91年5 月29日起即未依約繳息，嗣經原告聲請拍賣游文發之抵押物，經本院於91年8 月30日以91年度拍字第217 號裁定，並於91年11 月4日確定。原告於91年11月25日對於游文發聲請強制執行，經執行結果尚有792,792 元尚未受償。⑵被告戊○○將其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段第207 、20
8 地號土地，於92年7 月29日設定系爭抵押權予其妹即被告丁○○等事實，業據其提出「消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書」、系爭土地之土地登記謄本、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表等為憑。且為被告二人所不爭執（卷第91頁），自堪信為真。
（四）本院協同兩造爭點整理如下：⑴系爭抵押權是否被告戊○○與丁○○間通謀虛偽而設定（即被告二人間是否有債權存在）？⑵系爭抵押權之設定係有償或無償行為？⑶倘如為有償行為，則被告戊○○設定系爭抵押權時是否明知有損害原告之債權？被告丁○○是否亦知其情事？並分配舉證責任均由原告負擔（卷第92頁）。
（五）先位聲明部分：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。
本件原告主張被告間之抵押權設定係通謀虛偽意思表示而無效，既為被告等所否認，則原告自應就其主張通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
⑵經查，系爭土地2 筆係被告戊○○於80年6 月間購買，於
81年6 月19日登記為所有權人，有系爭土地之土地登記謄本在卷足憑（卷第165 、166 頁）。且證人黃國榮到庭證稱：其與被告戊○○係鄰居，渠等之房屋基地均係向同一地主承租，約於81年間，地主要賣土地，故伊與戊○○均向新竹之吳先生借錢買地，戊○○約借了200 萬元，約定
2 個月要還，戊○○沒錢還就向丁○○借錢，因為伊與戊○○要一同去新竹還錢，故當天親眼目睹丁○○拿一大疊現金交予戊○○，傍晚伊與戊○○去找吳先生，均清償完畢；這幾年許多債主找戊○○討債，有聽戊○○提起要向丁○○借錢，因為丁○○有錢，伊也曾向丁○○借錢等語甚詳（卷第22、23頁）。是被告二人所辯渠等間有借貸20
0 萬元購買房屋基地乙節，核與證人黃國榮證述之情節相符，誠屬可採。被告戊○○復主張被告丁○○曾於92年5月至7 月間多次以金融卡轉帳、無摺轉存方式借貸予伊，並提出伊（帳號0000000000000 號）與被告丁○○（帳號0000000000000 號）之合作金庫綜合存款存摺等附卷為憑（卷第37至39頁）。故被告二人間有債權債務關係存在之事實，洵堪認定。
⑶原告主張被告間並無抵押債權存在，渠等間之抵押權設定
乃通謀虛偽意思表示乙節，迄未能舉證以實其說，徒空言指摘，顯不足憑採。故原告先位聲明部分，難認有理，不應准許。
（六）備位聲明部分：承上，被告戊○○所辯系爭抵押權係為擔保對被告丁○○先前已存在之借貸債權既為可採，則次應審究者，乃爭點⑵即此設定抵押權行為係有償或無償行為？經查：
⑴不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定不
動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院著有70年台上字第453 號判例意旨參照）。是當事人約定設定不動產抵押權之債權契約若為有償行為，辦理抵押權設定登記之物權行為為履行債務之行為，即非無償行為。
⑵被告二人均辯稱系爭抵押權之設定早於81年間被告戊○○
向被告丁○○借貸資金購買土地時即已約定，惟因系爭土地上房屋欠稅，遭稅捐機關通知地政事務所辦理禁止處分登記，嗣於91年間繳清稅款獲得解除禁止處分後，始能辦理抵押權設定等語，並提出苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處91年10月9 日91苗稅竹三字第91713769號函1 份為佐（卷第
64、65頁）。觀之上揭函文，系爭土地2 筆確實因被告戊○○欠繳稅捐而遭苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處行文苗栗縣頭份鎮地政事務所辦理禁止處分登記，嗣因繳清欠稅，該禁止處分始於91年10月9 日經稅捐機關發函地政機關塗銷，故渠等所辯系爭土地因欠稅而未能辦理抵押權設定乙節，已屬非虛。再者，被告二人為手足之親，於有借貸之初，僅言明日後清償方式，俟債務累積相當數目後，為確保貸方權益，借方始履行先前允諾而設定擔保者，亦為人情之常。本件系爭抵押權設定之緣由既不違上述經驗法則，復與被告二人於81年間所成立之消費借貸關係有對價關係，僅雙方遲至92年7 月9 日始履行抵押權設定登記之物權行為，揆諸前揭判例意旨，自屬有償行為甚明。至原告所引之最高法院51年度台上字第3528號判例，係指於借款當時，並未有抵押權設定約定，待借款後，始另合意為抵押權設定，即就已存在之特定債務提供抵押權或質權等擔保權之情形。然本件抵押權設定契約於81年間被告二人消費借貸成立當時即已存在，與上開判例情形並不相同，原告據此主張系爭抵押權設定屬無償行為，顯有誤會，委無足取。
⑶系爭抵押權設定既屬有償行為，則續應探究者乃爭點⑶被
告戊○○設定系爭抵押權時是否明知有損害原告之債權？被告丁○○是否亦知其情事？再查：
①債權人行使民法第244 條第2 項所規定之撤銷訴權，以債
務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，如果設定動產抵押權之系爭計程車16輛之價值，除該抵押權所擔保之債權額外，顯足以清償債務人所負其他一切債務，則設定抵押權既不發生有害債權人之結果，自仍不容債權人對該設定抵押權之行為行使撤銷訴權，最高法院著有67年台上字第1564號判例可稽。是撤銷權之行使旨在維護債務人之支付能力，倘債務人之支付能力不因債務人與第三人之行為而受影響，即非詐害行為，亦無撤銷權存在可言。
②原告對被告戊○○所負之保證債務尚得請求792,792 元，
，且系爭抵押權僅存在於系爭土地，不包含坐落其上之建物、增建物，均為兩造所不爭執。而原告逕行委託訴外人環宇不動產鑑定股份有限公司就被告戊○○所有之系爭土地及其上建物、增建物等進行鑑價，鑑定結果為：土地價值為2,368,938 元，建物價值0 元，增建物價值為1,525,
700 元，合計為3,894,638 元，有鑑定報告書1 份附卷可參（卷第118 至134 頁）。參之上開鑑定結果，系爭土地價值雖不足清償系爭抵押權額300 萬元，然不足之631,06
2 元（3,000,000 －2,368,938=631,062） 僅能與被告戊○○對原告所負之保證債務792,792 元就其他財產以同等順位受償；而上述增建物價值為1,525,700 元，縱先完全清償631,062 元後，仍能足額清償原告之債權792,792 元。是依原告單方所舉之鑑定報告，被告戊○○所有之不動產財產價值尚足清償對原告之保證債務，已難認定被告間設定抵押權行為有損原告之債權。況依卷附本院依職權所調取之稅務電子閘門財產明細表所示（卷第80至85頁），被告戊○○另有其餘財產所得（如股利、薪資、利息等），其支付能力尚不因該抵押權設定而喪失。至原告主張其債權792,792 元尚須加計利息、土地建物之拍賣價格依通常經驗均低於鑑定價格，而認被告戊○○財產價值不足清償其債權，且被告丁○○知情被告戊○○負擔保證債務云云，均未為舉證，故其主張被告戊○○設定系爭抵押權行為有損害其債權，應予撤銷云云，已屬無據。
⑷綜上所陳，被告間設定系爭抵押權行為既屬有償，且未損
害原告之債權，原告備位聲明訴請撤銷系爭抵押權之設定，即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 3 日
民事庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉依緹中 華 民 國 95 年 2 月 3 日