臺灣苗栗地方法院民事判決 九十三年度訴字第九二號
原 告 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 李樂濟律師右當事人間確認土地抵押債權不存在等事件，本院於民國九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土
地）於民國九十年十一月二十二日登記，權利價值最高限額新臺幣（下同）二百萬元，存續期間九十年十一月二十二日起至九十一年五月二十一日之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。
㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：㈠原告未曾為擔保原告及訴外人乙○○對被告所負借款債務，而提供原告所有系爭
土地設定存續期間自九十年十一月二十二日起至九十一年五月二十一日止，債務清償日期依照各債務契約之約定，權利價值為最高限額二百萬元之抵押權，更未同意或授權他人代為辦理系爭抵押權設定登記，詎被告以乙○○自九十一年一月五日起至九十一年三月二十二日止，陸續向被告共借款一百三十一萬元，並簽立支票七紙供擔保，屆期提示未獲清償，向鈞院聲請為許可拍賣抵押物之裁定，嗣再依鈞院九十二年度拍字第一五六號民事裁定向鈞院民事執行處聲請強制執行，鈞院民事執行處並以九十三年度執字第六八號將原告所有系爭土地予以查封，自有損害原告權利之虞，原告訴請確認被告對原告之抵押債權不存在，以排除原告在私法上之地位所受侵害之危險，於法並無不合。原告既未辦理，亦未同意或授權他人代為辦理系爭抵押權設定登記，更未以系爭土地擔保原告向被告借貸任何款項，故據此不存在之債權債務關係及非由原告所為之抵押權設定行為，應屬無效之法律行為，依據民法第一百十三條規定，被告自應負回復原狀之責任，而塗銷系爭抵押權設定登記，為此提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈原告並未向被告借款，亦未同意擔任乙○○之連帶保證人，原告與被告間並無債
權債務關係。被告所提出之二百萬元本票，並非原告所簽發，而係乙○○與被告共同偽造，涉嫌偽造有價證券罪部分，現由鈞院檢察署指揮偵辦中。又乙○○未經原告同意，竟將原告印鑑章及土地所有權狀等證件交與被告辦理設定系爭抵押權登記，涉嫌刑事犯罪部分，亦由原告依法提出告訴。
⒉參照最高法院五十七年度台上字第二一二八號、七十年度台上字第六五七號判決
意旨，被告主張原告以印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明書交付與乙○○，設定最高限額抵押權登記與被告，依法已充分授權乙○○為代理人，核與事實不符，於法要屬無據。
⒊被告聲請拍賣抵押權所提出債權存在之證明文件，係乙○○所簽發之票據，被告
並以上開票據係乙○○向被告借款而簽發，乙○○未清償前，再度向被告借款，並以原告為連帶保證人，共同簽發二百萬元本票作為擔保，而主張兩造間有消費借貸關係存在，惟原告否認簽發前開二百萬元本票，並否認同意擔任乙○○之連帶保證人，依照最高法院二十年度上字第七○九號判例、八十五年度台上字第一九九○號判決意指，被告就此項債權確係存在之事實，應負舉證責任。原告並未向被告借款，此為被告所不爭執，又前開二百萬元本票並非原告所簽發，土地所有權狀等亦非原告所交付，原告並未辦理，亦未同意或授權他人代為辦理本件抵押權設定登記，亦即原告並未同意擔任乙○○之連帶保證人等情，因此系爭抵押權所擔保之債權應可確認不存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且系爭抵押權之存續期間係自九十年十一月二十二日起至九十一年五月二十一日，已經屆滿，並已確定債權不存在，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
三、證據：提出本院九十二年度拍字第一五六號民事裁定、本院民事執行處九十一年度執字第六八號之囑託查封登記書、系爭土地登記謄本、借貸明細、上訴狀、系爭二百萬元本票、支付命令異議狀、民事抗告狀各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。㈠訴外人即原告之子乙○○於新竹市經營「乖寶寶童車玩具城」獨資商號，約自九
十年十一月初起，為營業上週轉資金之需，陸續向被告借款，因乙○○經營玩具事業規模龐大，一再誇口其商店內存貨金額達七、八百萬元以上，遂未要求被告提供擔保，每次零星週轉借款時，乙○○皆以簽發未到期支票交付被告，以作為借款之憑證，惟屆期無法兌現，乙○○又開立七紙支票以換回原支票，票據金額共計一百三十一萬元。
㈡乙○○於前揭支票債務到期前，旋於九十年十一月中旬再度向被告借款一百五十
萬元，表示願以其父即原告為連帶債務人，共同簽發系爭二百萬元之本票作擔保，並提供原告所有系爭土地，設定最高限額二百萬元之第二順位抵押權予被告，向被告貸得一百五十萬元，乙○○則另簽發一百五十萬元之到期日空白授權支票一紙予被告，作為憑據。
㈢又乙○○於九十年十二月中旬，再次向被告借款一百二十萬元，表示願提供更多
擔保，以原告為連帶債務人，共同簽發金額為二百五十萬元之本票，並提供原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第一五○三號土地一筆，設定最高限額二百五十萬元之第二順位抵押權云云，因被告財務不便，乃介紹訴外人曾國成借一百二十萬元予乙○○，嗣同年月二十日完成前揭抵押權登記後，被告即轉交曾國成所出借之一百二十萬元予乙○○，其復簽發一百二十萬元之支票一紙予被告，作為借款之憑據。
㈣乙○○先後簽發多紙支票交付與被告作為借款憑證，足證乙○○陸續向被告借款
之事實。而原告連續以印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明書交付予乙○○，先後提供土地設定最高限額抵押權登記予被告及曾國成，並擔任乙○○之連帶債務人，依法已充分授權乙○○為代理人，該抵押權設定登記依法有效，並須負連帶清償責任。乙○○積欠被告之債務，自九十一年一月至同年六月間陸續到期，惟乙○○未為清償，迄至九十二年五月中，原告始透過訴外人丁○○出面予被告協商，轉達願一次清償之和解誠意，惟原告嗣後又反悔，並開始進行脫產行為。倘原告未擔任乙○○之連帶保證人，且乙○○未向被告取得借款，為何於九十年十一月二十二日設定抵押權予被告後，又再度於九十年十二月二十日設定抵押權與訴外人曾國成？又何須委託丁○○與被告協商債務清償事宜？足認原告應負表見代理之責任。
㈤被告基於本件最高限額抵押權登記之效力，及於設定後所生之各個債務，可在最
高限額二百萬元範圍內行使抵押債權，故選擇以最初發生之一百三十一萬元支票借款債權為主張，於法自無不合。
三、證據：提出乙○○「乖寶寶童車玩具城」名片、乙○○簽發之支票七紙、系爭二百萬元本票一紙、抵押權人被告之他項權利證明書及抵押權設定契約書、乙○○簽發共計一百五十萬元之支票、票面金額二百五十萬元之之本票各一紙、抵押權人曾國成之他項權利證明書及抵押權設定契約書、乙○○簽發之一百二十萬元支票、本院九十三年度訴字第二一號民事庭通知、本院九十三年度訴字第八九號民事庭通知、本院檢察署九十二年度發查字第五五號函、本院九十二年度拍字第一五六號民事裁定、本院民事執行處九十三年度執字第六八號囑託查封登記書、本院民事執行處通知、本院民事執行處函、本院九十三年度訴字第八九號民事判決（上均影本）等件為證，並聲請本院調閱本院九十三年度訴字第二一號塗銷土地抵押權登記事件、九十三年度訴字第八九號確認本票債權不存在事件、本院九十二年度拍字第一五六號拍賣抵押物事件案卷，另聲請訊問證人丁○○、乙○○。
丙、本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調閱系爭土地申請抵押權登記之相關資料。理 由
一、原告起訴主張：訴外人乙○○未經原告同意擅自提供原告所有系爭土地所有權狀、原告印鑑章與被告，為被告設定權利價值本金最高限額二百萬元之抵押權。但兩造間事實上並無任何借貸關係，亦未訂立系爭抵押權設定契約。是以被告對原告並無抵押權擔保之債權存在，為此求為判決確認被告就原告所有系爭土地所設定之抵押債權不存在，及命被告應將系爭抵押權登記塗銷之判決。被告則以：乙○○以原告名義，將系爭土地所有權狀、原告之印鑑章、印鑑證明交付與被告及訴外人曾國成，且原告與乙○○係父子關係，原告應有同意並授權乙○○辦理系爭抵押權之設定，而被告已將借款交付乙○○。縱系爭抵押權之設定未經原告同意，亦有表見代理之適用，原告亦應負表見代理之責任等語為抗辯。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年度台上第一○三一號判例參照）。查原告主張其未曾向被告借款，兩造間並任何債權債務存在，惟遭被告否認，是前述債權關係存否不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，依前述說明，原告請求確認被告對原告以系爭最高限額二百萬元抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
三、原告主張乙○○提供原告之印鑑章，印鑑證明書、系爭土地所有權狀等文件與被告，辦理被告為權利人，原告為義務人兼連帶債務人，訴外人乙○○為債務人，擔保權利總金額為本金最高限額二百萬元，存續期間自九十年十一月二十二日至九十一年五月二十一日，登記日期為九十年十一月二十二日之系爭抵押權設定登記，而被告持乙○○簽發之七紙支票向本院聲請拍賣抵押物，嗣被告再持本院九十二年度拍字第一五六號拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行系爭土地之事實，為被告所不爭執，且有本院九十二年度拍字第一五六號民事裁定、本院民事執行處九十三年度執字第六八號囑託查封登記書等件附卷可稽，復經本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調取系爭抵押權設定登記之申請資料（見本院卷第十四至三十頁）、本院九十二年度拍字第一五六號案卷查核屬實，此部份自堪信為真實。
四、按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，均須負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即應更舉反證，最高法院著有十九年上字第二三四五號判例，可資參照。又印章由本人或有權使用之人行使為常態，被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證書為真正。又由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。按「該條規定係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任，又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問。」最高法院四十四台上字第一四二四號亦著有判例，可資參照。本件原告起訴主張系爭抵押權設定契約係訴外人乙○○盜用原告印章以原告名義與被告訂立，原告與被告間並無債權存在，然經被告以前揭情詞置辯。經查：
㈠經本院向苗栗縣竹南地政事務所調取系爭抵押權登記申請資料，顯示系爭抵押權
係於九十年十一月二十二日向地政事務所申請辦理設定登記，土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋原告之印文，與該申請資料所附之苗栗縣後龍鎮戶政事務所於九十年十一月二十二日核發之印鑑證明書上之原告印文相符，亦核與原告不爭執確有向苗栗縣後龍鎮農會貸款之土地登記申請書、抵押權設定契約書相符，而原告對於系爭抵押權設定登記申請書及抵押權設定契約書上其印文為真正之事實亦不爭執，揆諸前揭說明，除非原告證明該印章為他人所盜蓋，否則即應推定該抵押權設定登記申請書為真正。
㈡原告固以已針對訴外人乙○○未經原告同意，擅取原告印鑑章、土地所有權狀等
文件交付被告，並偽造前開二百萬元本票之行為提起刑事告訴，並經證人乙○○到院證稱印章、土地所有權狀、原告趁原告及母親不在家時，從家裡後門進去偷出來的等語，主張乙○○未經原告同意或授權而辦理系爭抵押權設定登記云云。然證人乙○○於本院九十三年九月九日言詞辯論期日到庭證稱：「．．．我將事情辦好之後大約在九十年十一月二十三日上午將印鑑及所有權狀及父親的我父、母親的印鑑，裡面還有我父親其他的章，但印鑑章有用盒子裝，．．．父親是九十二年八月接到法院支付命令裁定通知才知此事，之前我父親完全不曉得，．．．」等語，則與原告本人到庭具結稱：一般印章與放在神桌抽屜的是印鑑章，只有一個印鑑章，是在去年四、五月才發現所有權狀及印鑑章不見了，之後問乙○○才知道是被乙○○拿去的，過了一、兩個月之後乙○○才將所有權狀及印鑑交還給伊等情，兩者關於權狀、印鑑交還原告及原告究係何時知悉乙○○擅取原告印鑑及所有權狀所述顯有不符，且證人乙○○為原告之子，為求共同脫免債務責任，難免有所偏頗迴護，是證人乙○○此部分證言，不足採信。且被告基於乙○○積欠之債務聲請拍賣系爭土地，經本院於九十年七月三日以九十二年度拍字第一五六號裁定准予拍賣系爭土地，並於同年七月十六日送達原告，經原告本人蓋章簽收，此經本院調取前揭卷證核閱屬實。原告既收受法院通知之文書，早已知悉系爭土地有設定抵押之情事，倘係遭乙○○盜用其印章及文件，何以遲至九十三年二、三月間才有偽造文書等相關之刑事訴追行動？是原告此項主張顯不可採。
㈢且乙○○先後簽發一百五十萬元之支票、一百二十萬元之支票、二百萬元之本票
、二百五十萬元之本票等情，有前開支票、本票影本在卷為憑（見本院卷第六八、七一、七二、七五頁），且為證人乙○○於本院審理時及另案原告訴請確認前開二百萬元本票債權不存在案件審理中到庭證述明確（見本院卷第一○○頁之言詞辯論筆錄、本院九十三年度訴字第八九號卷內九十三年四月八日言詞辯論筆錄），而其中二百萬元及二百五十萬元本票之發票人欄中上均有原告之印文，經核與系爭抵押權設定登記申請資料內之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明所示之原告印文完全相同，而原告既無法舉證證明係乙○○盜用原告印文而簽發前開二百萬元及二百五十萬元之本票，前開本票亦應認為真正。
㈣本件系爭最高限額抵押權設定所使用之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分
證明文件，均屬真正，既為原告所不爭，且原告未能舉證證明確土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及關產權及身分之重要文件，為辦理抵押權設定登記所必需，衡諸經驗法則，通常能提出此等土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其本人同意者，才有此可能。故經提出土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明之齊全文件，自足令人信其至少得其本人同意。而乙○○為原告之子，與原告關係密切，亦與一般之第三人不同，其持原告所有前揭產權及身分之重要文件，以原告名義與被告訂立抵押權設定契約並辦理抵押權登記，更足令人相信其業經原告同意。是依客觀情形判斷，自足使第三人相信原告對乙○○授以代理權而有表見之事實，被告辯稱本件有表見代理之情形，洵屬有據，揆諸前開規定，原告即應負授權人之責任，至為灼然。
㈤況證人丁○○到庭具結證述：原告於九十二年五月間請伊出面協調，由原告夫婦
帶伊去乙○○借款的地方對帳，原告當時有表示錢是乙○○借的，但他們同意乙○○去借錢，原本原告夫婦有清償的意思，後來對帳後原告夫婦不承認有四百多萬元債務，當時原告夫婦有談到知道乙○○借錢，且借錢當時就知道此事，並且表示被乙○○害到，原告有提及知道乙○○去向代書借錢一事等情明確（見本院九十三年九月九日言詞辯論筆錄），倘原告未曾提供印章供乙○○借款，何需積極對證人丁○○為前揭陳述？又何須積極委請丁○○處理債務？佐以原告曾於九十年間，提供系爭土地供乙○○向後龍鎮農會借款等情，為原告所不爭執，且有系爭抵押權登記申請資料在卷供參，益證原告基於父子情誼，同意提供系爭土地供乙○○向被告借款，與人情之常相符，甚屬可能。
㈥是原告空言否認有同意乙○○以系爭土地為擔保設定抵押權向被告借款一節，核屬無據，亦與一般社會經驗法則有違，殊不足取。被告前開抗辯自堪採信。
五、又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。被告辯稱其曾陸續交付予乙○○借款，並據提出一百五十萬元支票、一百二十萬元支票、二百萬元本票、二百五十萬元本票等件為證，復經證人乙○○到院證稱伊陸續有跟被告借款，目前伊認為還欠被告一百八十萬元等語明確，堪信被告確有交款予乙○○。綜上所述，系爭抵押權之設定為真正，且係經原告同意辦理，而被告有交付借款予乙○○，則原告以系爭抵押權無擔保之債權存在，且未同意或授權乙○○辦理系爭抵押權設定登記為由，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命被告塗銷系爭抵押權登記，詢屬無據，自不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，故不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
民事庭法 官 沈佳宜正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
法院書記官 李惠雯