臺灣苗栗地方法院民事判決 九十三年度訴字第九五號
原 告 乙○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 鄭晃奇律師
丙○○被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國九十三年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位之訴：被告應將民國八十三年二月三日南地所字第○○○九五七號，以苗栗
縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分四八八九三分之七二六，及該土地上同地段四九一建號建物所有權全部（下稱系爭房地）為共同擔保，所設定之第一順位本金最高限額新臺幣（下同）二百四十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。
㈡備位之訴：被告應將八十三年二月三日南地所字第０００九五七號，以系爭房地
為共同擔保，所設定之第一順位本金最高限額二百四十萬元抵押權登記，其中二百四十分之一百九十四移轉登記與原告，而與原告共有。
二、陳述：㈠先位之訴：
⒈系爭房地為原告於八十八年三月十二日向原所有權人張東榮所購得，當時系爭房
地上已由訴外人張東榮於八十三年二月三日向被告借款而設定系爭抵押權，惟原告於取得系爭房地所有權之後，以借新還舊之方式，由原告為抵押債務人向被告借款，重新設定最高限額二百五十萬元之抵押權（下稱第二順位抵押權），並將借款清償訴外人張東榮全部抵押債務，按理被告應塗銷由張東榮為債務人而設定之系爭抵押權，而以原告之抵押債務設定為第一順位之抵押權。然被告卻未塗銷系爭抵押權，至九十二年底原告轉向日盛國際商業銀行股份有限公司辦理借款，同時清償所有對被告之債務，並要求被告塗銷其為抵押權人之系爭抵押權及第二順位抵押權登記，然被告卻僅塗銷其為抵押權人之第二順位抵押權登記，而保留系爭抵押權。系爭抵押權之主債權業因清償而消滅，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而失其效力，然被告卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，顯已妨害原告所有權之圓滿，原告自得依民法第七百六十七條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
⒉訴外人張東榮設定系爭抵押權與被告時，約定擔保之範圍固包括保證債務在內。
惟張東榮對被告所負之保證債務二百六十五萬六千八百十三元，於八十七年二月二十五日經法院核發支付命令確定，而當時張東榮對被告另負有一百九十四萬元之借款債務尚未清償（即嗣後原告向被告申請貸款代償之部分），合計為四百五十萬六千八百十三元，其中逾越二百四十萬元外之債權並無受抵押權效力所及，而無優先受償之效力，此被告當為知悉。再者，原告向張東榮買受系爭房地之時間為八十八年間，張東榮對被告之前開債務未為任何清償，則張東榮之債務有擔保不足之事實仍然存在並為被告所知悉。然原告買受系爭房地前向被告查詢張東榮之抵押債務時，被告卻僅告知張東榮有一百九十四萬元之借款債務，致原告誤信僅須代張東榮清償一百九十四萬元後即可塗銷系爭抵押權，進而代張東榮清償抵押借款。被告顯有以故意隱瞞張東榮保證債務之方式，使被告誤為清償張東榮之借款債務，因而使張東榮之整體債務減少，進而使原先超出抵押權擔保範圍之債權得以獲得抵押權擔保之利益。被告行使權利之方式顯有違誠實信用方法，無加以保護之必要，原告當得訴請塗銷系爭抵押權登記。
㈡備位之訴：
被告並無享有全部系爭抵押權擔保之權利：
本件原告為系爭抵押物第三取得人，並代抵押債務人張東榮清償其抵押借款一百九十四萬元，則依民法第三百十二條、第二百九十五條第一項規定及最高法院六十五年度台上字第七九六號判例見解，若原告無法請求塗銷系爭抵押權登記，於一百九十四萬元之限度內抵押權之利益亦應歸由原告承受，而非被告享有。故原告自得依抵押債權讓與之法律關係請求被告將系爭抵押權其中二百四十分之一百九十四移轉登記與原告，而與原告共有。
㈢對被告抗辯所為陳述：
依最高法院八十七年台上字第四四○號判決意旨所示，最高限額抵押權人於知悉抵押標的物遭查封時，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。本件被告自認於八十七年六月間對系爭抵押房地聲請法院強制執行，自然知悉系爭房地遭查封之情形，最高限額抵押權債權確定之事由發生，抵押債權額經兩造決算後為訴外人張東榮未清償之抵押借款一百九十四萬元，其後亦不再發生受系爭抵押權擔保之債權。而原告已代張東榮清償確定債權之一百九十四萬元抵押借款，該部分被告既無抵押債權存在，自應塗銷抵押權登記。
三、證據：提出分別於九十三年一月三十日及九十二年四月十一日列印之系爭房地土地及建物登記謄本、存摺封面及內頁影本、最高法院九十一年度台上字第六四一號判決要旨各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠先位之訴：
⒈系爭房地於八十三年二月三日由訴外人張東榮提供予被告設定系爭抵押權，擔保
債務人張東榮對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬分支機構），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。而訴外人張東榮於八十三年一月十一日接受訴外人即另案借款人張東華之邀為借款之連帶保證人，向被告銀行竹南分行借款二百八十六萬元，惟未依約清償，經被告銀行竹南分行訴追後取得鈞院八十七年度促字第一四一二號支付命令及確定證明書，並據以聲請鈞院強制執行訴外人張東華不動產，分配後尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元。就不足受償部份，訴外人張東榮既為連帶保證人自應負連帶清償責任。故訴外人張東榮將系爭房地移轉所有權予原告後，依據民法第八百六十七條規定，被告就訴外人張東榮之擔保債務，仍得就系爭抵押物執行受償，而訴外人張東榮既尚有連帶保證債務未予清償，被告自得不同意塗銷系爭抵押權。
⒉系爭房地於八十七年六月間，經被告據鈞院八十七年度促字第一四一０號支付命
令及確定證明書具狀向鈞院聲請執行拍賣在案。嗣因原告提出由其買受系爭房地，並邀訴外人即第一順位抵押權擔保之借款人張東華為連帶保證人，向被告申貸借款並予清償訴外人張東榮借款債務，被告基於此舉對雙方有利，因訴外人張東榮信用貶落，在確保被告債權前提下，未同意塗銷系爭抵押權，原告同意將買受後之系爭房地設定第二順位抵押權予被告，原告之申貸乃經被告同意後始配合辦理，而張東榮、張東華、乙○○三人為兄弟關係，原告申貸前既已知悉，原告仍稱被告違反誠信原則之舉，應負舉證之責任。
⒊按「抵押權人於最高限額抵押權存續期間，實行抵押權後，於強制執行中，因與
債務人成立和解而撤回實行抵押權之聲請時，其情形即與根本未實行抵押權無殊，故在原訂抵押權存續期間屆滿前，再發生之債權，為最高限額抵押權效力所及者，就該抵押權之性質，當解為仍得優先受償。」（學者謝在全著民法物權論下冊第一六八頁之論述可參），被告已撤回該強制執行事件，且並非因與原告達成協議或決算才撤回，故本件並非如原告所稱有「最高限額抵押權確定事由發生」之情事。另查系爭抵押權擔保之債務，均在最高限額抵押權存續期間內發生，故縱使債權額業已確定，於抵押債權未全部清償前，被告仍得對抵押物行使抵押權。
㈡備位之訴：
⒈本件訴外人張東榮於抵押權存續期間內，向被告借款二百萬元及連帶保證訴外人
張東華借款二百八十六萬元，雖訴外人張東榮借款部份由原告清償，惟訴外人張東榮連帶保證張東華債務尚有二百一萬三千八百五十九元未予清償，揆諸七十六年四月十四日司法院（七六）廳民一字第二○五五號，被告之系爭抵押權對另筆二百八十六萬元債權，仍繼續存在。原告雖稱其係有利害關係之第三人之清償，有民法第三百十二條之適用，然依該條但書所定「但不得有害於債權人之利益」，被告對抵押債務人張東榮之債權為系爭抵押權之效力所及已如前述，故於被告之債權全數受償前，自無上開條文之適用。
⒉依民法第三百十二條但書規定，第三人行使承受之權利，不得有害於債權人之利
益。因此第三人不論行使人之擔保或物之擔保權，均不得主張其承受之權利與未受清償之債權有相同之效力，請求應受平均分配。換言之，其受清償次序應在原債權之後。在抵押人張東榮連帶保證債務本金二百零一萬三千八百五十九元未全部清償前，被告仍保留未受清償之部份債權，被告之利益應不因原告之清償而受影響，原告更不得據以主張其受讓之部份債權與其餘原有債權有相同之效力，並將二百四十分之一百九十四移轉登記與原告，而與被告共有。再者，原告其因買受抵押人張東榮之系爭房地，再向原告銀行竹南分行申貸後代為清償，故其代償行為應屬一般買賣價金給付行為，實已無欲實現之求償之權利，故原告自無民法第三百十二條之適用。
三、證據：提出借據、系爭房地之他項權利證明書、設定契約書及其他特約事項、本院八十七年度促字第一四一二號支付命令及確定證明書、本院九十一年度執字第一○九七號強制執行分配表、最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例要旨、七十六年二月十日最高法院七十六年度第三次民事庭會議決定、七十六年四月十四日司法院（七六）廳民一字第二○五五號函、本院八十七年七月二日核發之債權憑證、謝在全著民法物權論下冊第一六八頁影本各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第一九五七號民事執行卷。理 由
一、本件原告起訴主張：其所有系爭房地，經前所有人即訴外人張東榮提供予被告設定系爭抵押權，擔保該訴外人張東榮對被告之債務。嗣原告以借新還舊方式清償訴外人張東榮全部抵押債務，足見系爭抵押權所擔保之債權已不存在。詎被告竟以張東榮另為訴外人張東華向其借款擔任連帶保證人，在保證債務未全數清償前，拒絕塗銷系爭抵押權登記，且故意隱瞞關於張東榮保證債務部分，使原告誤為清償張東榮之借款債務，有違誠實信用原則，況被告於八十七年六月間已知悉系爭房地遭查封，系爭抵押權所擔保之債權即告確定為一百九十四萬元，而原告已代張東榮清償一百九十四萬抵押債務，其後自不再發生受系爭抵押權擔保之債權，為此先位聲明請求塗銷系爭抵押權，另原告代抵押債務人張東榮清償抵押借款一百九十四萬元，依據民法第三百十二條、第二百九十五條第一項規定及最高法院六十五年度台上字第七九六號判例要旨，於一百九十四萬元之限度內，系爭抵押權之利益應歸由原告承受，為此依據抵押債權讓與之法律關係備位聲明請求被告將系爭抵押權其中二百四十分之一百九十四移轉登記予與原告，與原告共有云云。
二、被告則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，要無許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止契約之理。縱認最高限額抵押權得於存續期間屆滿前請求塗銷，惟依系爭抵押權設定書其他約定事項第一條，系爭抵押權之約定擔保範圍包括張東榮現在、過去及將來票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。原告雖已為訴外人張東榮清償一百九十四萬元借款，然張東榮既為張東華之連帶保證人，而張東華向被告借款二百六十八萬元，尚積欠本息計二百零一萬三千八百五十九元未清償，是以張東榮對被告負有保證債務，且該保證債務為系爭抵押權效力所及，加之兩造間並未經決算或立有協議，系爭抵押權並未發生確定之事由，原告自不得請求塗銷系爭抵押權登記。被告並未同意塗銷系爭抵押權，原告稱被告違反誠信原則，應負舉證責任等語，資為抗辯。
三、本件經本院於九十三年五月六日整理並協議簡化爭點及不爭執點，是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於八十八年三月十二日向訴外人張東榮購買系爭房地，並於八十八年四月八
日辦理以買賣為原因之所有權移轉登記完畢，當時系爭房地已由訴外人張東榮於八十三年二月三日提供予被告設定系爭最高限額抵押權，以擔保訴外人張東榮對被告以本金最高限額二百四十萬元為限，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。
㈡原告於取得系爭房地所有權後，由原告為抵押債務人向被告借款，另為設定最高
限額二百五十萬元之第二順位抵押權，並將該借款用以清償訴外人張東榮對被告之抵押債權一百九十四萬元。
㈢原告於九十二年底向訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司貸款，設定債務人為
原告、權利價值為最高限額二百一十六萬元、存續期間為九十三年一月七日至一二三年一月六日之最高限額抵押權，用以清償原告對被告之債務一百九十四萬元，嗣經被告塗銷前開第二順位抵押權，惟未塗銷系爭抵押權。
㈣訴外人張東華於八十三年一月十一日邀同訴外人張東榮為連帶保證人，向被告竹
南分行借款二百八十六萬元，惟該筆借款並未依約清償，經被告竹南分行向本院聲請核發支付命令，經本院核發支付命令，被告持以向本院執行處聲請強制執行，經本院拍賣訴外人張東華之不動產後，被告受分配後尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元。
前開事實為兩造所不爭（見本院九十三年五月六日言詞辯論筆錄），且有系爭房地土地及建物登記謄本、存摺封面及內頁、借據、系爭房地之他項權利證明書、證明書、本院九十一年度執字第一○九七號強制執行分配表、本院八十七年七月二日核發之債權憑證等件為證。
四、針對原告主張先位之訴部分：本件兩造所爭執者經整理簡化後在於被告未塗銷前開第一順位抵押權登記，是否有違誠實信用原則？被告是否故意隱瞞訴外人張東榮保證債務，使原告誤為清償張東榮之債務？系爭抵押權是否經結算而已為確定？茲分別論述如下：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有六十六年度臺上字第一○九七號判例意旨可資參照。原告雖主張系爭抵押權所擔保張東榮向被告借款一百九十四萬元之債務，已據原告清償本息完畢，惟查，系爭房地既設定本金最高限額二百四十萬元抵押權，且明定其存續期間為自八十三年一月二十七日起至一百一十三年一月二十七日止，有土地登記謄本可證，則揆諸上揭判例意旨，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，是系爭抵押權所擔保之一百九十四萬元債權雖據原告清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，復因存續期間亦未屆至，則該最高限額抵押權所擔保之債權金額即無從確定。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債務已因原告清償而不存在云云，顯違最高限額抵押權之特性及擔保機能，委無足取。
㈡又觀諸系爭抵押權聲請登記時，被告與訴外人張東榮所簽訂之系爭抵押權設定契
約書其他約定事項第一條即明載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權來所負票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」，是系爭抵押權擔保之債務範圍至為明確。準此，則本件債務人張東榮除向被告借款外，復於八十三年一月十一日擔任訴外人張東華向被告借款二百八十六萬元之連帶保證人，且因張東華未按期繳款，經被告銀行竹南分行取得支付命令後，據以向本院聲請強制執行訴外人張東華不動產受分配後，尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元，已如前述，則被告抗辯張東榮對其負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，又因張東華迄未清償，其自得對抵押之不動產行使權利，應堪採信。
㈢復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定
有明文。本件原告及訴外人張東榮與被告間以系爭房地所設定之最高限額抵押權，係屬定有期間之情形，已如前述，依上開說明，此項約定目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，故凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，雖本件所設定之最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，於設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，然如前所述，以本件被告所辯訴外人張東榮尚未清償之連帶保證債務觀之，其本質上既屬契約明訂擔保之債權範圍，並非純係偶發性之債務而使抵押人或債務人有負擔無法預測之危險，原告若欲塗銷系爭抵押權，自應代為清償該筆連帶保證債務，尚難據此認為被告行使權利違反誠實信用原則。至原告主張被告故意隱瞞訴外人張東榮保證債務，使被告誤為清償被告之借款債務云云，無法舉證已實其說，自不足採。
㈣按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵
押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，然抵押權人於最高限額抵押權存續期間，實行抵押權後，於強制執行中，因與債務人成立和解而撤回實行抵押權之聲請時，其情形即與根本未實行抵押權無殊，故在原訂抵押權存續期間屆滿前，再發生之債權，仍為最高限額抵押權效力所及。查兩造均不爭執系爭房地於八十七年六月間曾經被告以對訴外人張東榮、張東華之支付命令向本院聲請強制執行，嗣經原告撤回等情，且經本院依職權調閱本院八十七年度執字第一九五七號民事執行案卷查核屬實，故參諸前開說明，自與未實行抵押權無異，因此尚不得以被告於該強制執行事件中既已知悉系爭房地遭查封即遽謂系爭抵押權確定之事由發生。此外，被告否認撤回對系爭房地之前開強制執行事件係因與原告間經決算或對清償額度有協議存在，且原告並未舉證證明與被告間確有結算或協議存在，故原告此節主張，亦無足採。
五、從而，系爭抵押權所擔保之一百九十四萬元債權雖據原告清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且訴外人張東榮既擔任訴外人張東華向被告借款二百八十六萬元之連帶保證人，並因張東華未按期繳款，尚積欠被告本息共計二百零一萬三千八百五十九元債務未還，是原告另對訴外人張東榮負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，被告自得對系爭房地行使權利，則原告先位聲明請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許。
六、原告先位聲明既屬無據，爰就其備位聲明審酌如後。關於備位之訴部分應審酌者厥為原告得否主張被告將前開第一順位最高限額二百四十萬元抵押權其中二百四十分之一百九十四移轉登記與原告。按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，易言之，債務人於抵押契約所定存續期間內對債權人所負債務，於最後決算時，在最高限額之債權，均有擔保效力，故已發生之一宗債權，縱因清償而消滅，不問其清償係由主債務人或連帶保證人或物上保證人或第三取得人所為，抵押權均不受影響，仍對當時已存在之他宗債權或其後將發生之債權繼續存在。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消減，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。故主債務人於抵押權存續期間內向債權人借款後，雖由連帶保證人向債權人清償，但擔保物權在抵押權存續期間內應解為並不移轉於連帶保證人。此即最高限額抵押權與普通抵押權不同處。承前所述，本件訴外人張東榮除向被告借款外，對於訴外人張東華向被告借款之連帶保證債務迄未清償，揆之前開說明，系爭抵押權對訴外人張東榮尚未清償之保證債務仍發生擔保效力，原告自不得依據民法三百十二條、第二百九十五條第一項規定主張被告之系爭擔保物權其中二百四十分之一百九十四移轉於伊，而與原告共有。
七、綜上所述，原告雖清償系爭抵押權所擔保之張東榮對被告之一百九十四萬元債權，惟因訴外人張東榮擔任訴外人張東華向被告借款二百八十六萬元之連帶保證人，並因張東華未按期繳款，尚積欠被告本息共計二百零一萬三千八百五十九元債務未還，是系爭抵押權對訴外人張東榮尚未清償之連帶保證債務仍發生擔保效力，被告自得對系爭房地行使權利，且因系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保物權在存續期間內並不移轉於代為清償之保證人或物上保證人，則原告先位聲明請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，及備位聲明依據民法三百十二條、第二百九十五條第一項規定及最高法院六十五年度台上字第七九六號判例要旨主張被告之系爭抵押權登記其中二百四十分之一百九十四移轉於原告，而與原告共有，於法均屬無據，應予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
法 官 沈佳宜正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
法院書記官 李惠雯