臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度簡上字第39號上 訴 人即反訴原告 丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人即反訴被告 乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國94年5 月17日本院簡易庭93年度苗簡字第578 號第一審判決提起上訴，本院於
94 年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照），又按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446 條第2 項第1 款定有明文，本件被上訴人主張上訴人無權占有土地，訴請其拆屋還地，顯足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，上訴人主張其已因時效而取得地上權並反訴請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，是上訴人被訴請拆屋危險之除去確有以反訴請求確認其有地上權存在判決之必要；從而上訴人提起本件確認之訴之反訴，自應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段第365 之177地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，亦無合法權源，竟於民國83年2 月17日，占用系爭土地搭建門牌號碼苗栗縣竹南鎮崎頂里1 鄰青草15號房屋（下稱系爭建物）居住使用，而系爭建物並未依法申請建築執照及使用執照，亦未辦理保存登記，嗣經被上訴人以郵局存證信函催告上訴人拆除前開房屋返還土地，仍未獲置理，為此依民法第767 條規定，請求上訴人將前揭建物占用系爭土地之部分拆除，並將該占用部分之土地返還被上訴人等語；並聲明上訴人應將系爭建物占用系爭土地如原審附圖所示藍色部分面積104 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請為供擔保之假執行宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、上訴人則以：其夫家在40餘年前即本於行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人在69年間結婚後，仍與夫家繼續占有系爭土地搭蓋建物及圍牆使用，嗣於83年2 月間將舊有建物更新，時效並未中斷，是上訴人繼受夫家之占有，迄今已逾40年，依最高法院80年度第2 次民事庭會議決議意旨，上訴人已時效取得地上權登記請求權，並非無權占有，上開建物雖未申請建築執照及使用執照，仍不影響被告所取得之地上權登記請求權等語，資為抗辯，而聲明：㈠廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。並追加反訴聲明㈡確認反訴原告（即上訴人）就反訴被告（即被上訴人）所有坐落系爭土地如原審附圖所示藍色部分面積104 平方公尺土地地上權登記請求權存在。被上訴人應偕同至地政事務所為地上權登記。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段第365 之177 地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有。
（二）上訴人自83年2 月間起，在系爭土地上搭蓋門牌號碼苗栗縣竹南鎮崎頂里1 鄰青草15號房屋居住使用至今，上開建物未辦保存登記，占用系爭土地面積為104 平方公尺，並經原審會同竹南地政事務所測量人員勘驗現場，此有竹南地政事務所94年5 月3 日南地所二字第0940003836號函檢附土地複丈成果圖、原審94年3 月23日勘驗筆錄各1 份、現場照片2 張在卷可參。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：
（一）上訴人是否已因時效取得地上權並得對被上訴人主張有權占有？
1、按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院69年度第5 次民事庭會議決議意旨可資參照。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經最高法院80年度第2 次民事庭會議決議補充，惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；而占有人向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，否則占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判；蓋因土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取；最高法院87年度台上字第3081號、88年度台聲字第203 號、88年度台上字第1729號判決意旨均足參照。
2、 經查：上訴人雖聲稱其已時效取得對於系爭土地之地上權
登記請求權云云，然其自被上訴人起訴前，直至上訴人提起本件上訴審理中，始終未曾以其具備時效取得之要件向地政機關提出任何地上權登記之申請，業據上訴人訴訟代理人當庭陳明在卷（見本審卷94年8 月16日準備程序筆錄），是縱其所陳具備地上權時效取得要件等情屬實，亦不過取得地上權登記請求權而已，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，在上訴人未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而主張其並非無權占有，且因上訴人未於被上訴人對其提起拆屋還地訴訟前向地政機關提出地上權登記之聲請，本院自毋庸就上訴人是否確係具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判；是上訴人上揭所辯，均非可採，其既係無權占有系爭土地，從而被上訴人依前開法條之規定，訴請上訴人將占用系爭土地如原審附圖所示藍色部分面積104 平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。
（二）上訴人另反訴確認有系爭土地之地上權請求權存在，是否有理由，若有理由是否可以對抗被上訴人而主張有權占有？
1、 按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆
屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號著有裁判可參）。
2、揆諸前揭裁判及判例要旨，占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，即便提起反訴，亦須於占有人向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之為前提要件，此時占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院方應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，是本件反訴是否成立即應審酌上訴人是否於被上訴人起訴請求其拆屋還地前，已向該管地政機關聲請為地上權之登記，並經地政機關受理。經查：上訴人自被上訴人起訴前，直至上訴人提起本件上訴審理中，始終未曾以其具備時效取得之要件向地政機關提出任何地上權登記之申請，已見前述（見本審卷94年8 月16日準備程序筆錄），揆諸前開判決意旨，上訴人提起本件反訴請求確認時效取得地上權登記請求權存在，即無權利保護之必要，不應准許，其請求核無理由，應予駁回，是上訴人以反訴確認有系爭土地之地上權請求權存在以對抗被上訴人而主張有權占有，洵不足採。
（三）綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，而上訴人未能提出積極證據證明其占有系爭土地有正當權源。從而，被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將占用系爭土地如原審附圖所示藍色部分面積104 平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求（駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請），及反訴請求部分，因上訴人並未向地政機關申請登記地上權，其請求確認地上權登記請求權存在，無權利保護必要，亦不應准許，均為無理由，應予駁回。
（四）兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 3 日
民事庭審判長法 官 張淑芬
法 官 吳振富法 官 林靜雯以上正本係照原本作成不得上訴。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 94 年 10 月 3 日