臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度訴字第197號原 告 丙○○
號丁○○上 一 人法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 林富華律師被 告 戊○○
號己○○
5號庚○○
30辛○○上 二 人法定代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國94年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落於苗栗縣○○鎮○○段第四五七之一、四五七之二、四五七之九地號土地，及坐落上開同段第四五七之九地號土地上門牌號碼苗栗縣苑裡鎮泰田里十鄰泰田一三九之二號建物，由苗栗縣通霄地政事務所於民國八十八年以通苑字第０四九０三０號收件、於民國八十八年八月二十三日登記之抵押權辦理繼承登記後，並將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
壹、事實摘要
一、原告起訴主張：原告之被繼承人吳李滄原為坐落於苗栗縣○○鎮○○段457 之1 、457 之2 、457 之9 地號土地所有權範圍8 分之1 、8 分之1 與全部之所有權人，及坐落於同段
457 之9 地號土地上之建物即門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮泰田里10鄰泰田139 之2 號建物之所有權人（以下簡稱系爭土地及建物），吳李滄對被告之被繼承人吳梅並無債務存在，卻以其所有之系爭土地及建物為吳梅設定權利價值為新台幣（下同）100 萬元，存續期間自88年8 月20日起至93年8 月20日止之第2 順位抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權登記）。
本件抵押權人吳梅已於90年6 月12日去世，迄今尚有被告等之繼承人健在。嗣債務人吳李滄於93年8 月24日去世，除原告外之繼承人均拋棄繼承，原告等因繼承原因而共同取得系爭土地及建物之所有權，並均於93年12月3 日完成所有權移轉登記。而本件系爭抵押權所欲擔保之債權，迄抵押權人吳梅死亡前及抵押權存續期間屆滿時均未發生，故本件抵押債權已確定無從發生而不存在。按抵押權之成立係以債權存在為前提，即抵押權成立上之從屬性，債權若不存在，抵押權自不成立。為此訴請被告等就本件系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，並聲明如主文所示。
二、被告方面：被告庚○○、辛○○均以：不清楚本件系爭抵押權設定之事，願意配合原告塗銷本件系爭抵押權登記，但原告應提出補償等語抗辯。其餘被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
貳、得心證之理由
一、本件被告除庚○○、辛○○外，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告主張系爭土地及建物原為其被繼承人吳李滄所有，吳李滄於88年8 月20日提供系爭土地3 筆及建物1 筆為吳梅設定權利價值為100 萬元，存續期間自88年8 月20日起至93年
8 月20日止之第2 順位抵押權登記；嗣被繼承人吳李滄死亡，除原告外之繼承人均拋棄繼承，原告因繼承關係而共同取得系爭土地及建物之所有權，並均於93年12月3 日完成所有權移轉登記；另本件抵押權人吳梅已於90年6 月12日去世，被告等均為其繼承人等情；業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、系爭抵押權設定契約書、本院家事庭（拋棄繼承准予備查）通知、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本等件為證，且為被告庚○○、辛○○所不爭執。另被告戊○○、己○○均未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，自堪信原告上開之主張為真實。
三、按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第47
5 條定有明文；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效（最高法院70年台上字第1488號裁判意旨參照），此為抵押權成立上之從屬性。即抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在（最高法院70年度台上字第513 號、83年度台上字第2041號判決要旨可參）。是抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應為無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。。查原告主張本件抵押權人吳梅與被繼承人吳李滄間並無債權存在，被告等未加爭執，復未提出證據證明被繼承人吳梅與債務人吳李滄間確有抵押債權存在，故原告上開主張，已非無據。再者，觀之本件卷附之抵押權設定契約書、土地登記謄本與建物登記謄本等件，本件抵押權係屬普通抵押權，而非最高限額抵押權，依前述之抵押權成立上之從屬性原則，被告等既未能舉證證明本件抵押債權存在，則兩造之被繼承人吳梅與吳李滄於88年8 月20日所設定之系爭抵押權登記即因未有債權存在而屬無效。
五、再對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767 條、第759 條定有明文。本件系爭抵押權登記既因未有債權存在而屬無效，抵押權登記之存在自係妨礙原告等之所有權，原告自得訴請塗銷抵押權登記。又抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，是土地所有權人訴請抵押權人之繼承人塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼承人辦理繼承登記。綜上，原告等以抵押債權不存在，抵押權不成立為由，訴請被告等就本件系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
民事庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉依緹中 華 民 國 94 年 12 月 22 日