臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度訴字第270號原 告 丁○○被 告 鼎旺建設股份有限公司法定代理人 戊○○
甲○○丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰壹拾參萬零貳佰壹拾伍元，及自民國八十九年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬零肆拾元，及自民國九十四年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣壹佰零肆萬元、新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，各得為假執行；但被告如分別以新臺幣參佰壹拾參萬零貳佰壹拾伍元、新臺幣陸拾壹萬零肆拾元為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、被告法定代理人丙○○、戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴請求被告返還購屋款新臺幣（下同）3,910,215 元，並賠償營業損失1,200,000 元，合計5,110,215 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；繼於本院審理中表明就前開聲明事項關於購屋款部分減縮為3,130,215 元，及自民國89年12月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另追加請求被告給付違約金610,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，原主張營業損失部分則減縮不予請求；此係原告本於同一購屋之基礎原因事實而為部分追加、及部分減縮其應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 款規定相符，應予准許。
三、原告主張：㈠其於82年3 月28日簽立房屋及土地預定買賣合約書，向被告購買「鼎旺新世界」編號富區Ｒ棟1 樓、Ｓ棟
1 樓房屋各1 戶及其坐落基地之應有部分，原告自訂約之日起至同年10月6 日止，陸續依約繳付1,010,000 元，嗣自89年9 月4 日起至同年12月5 日止又陸續繳交2,120,215 元，合計所繳總金額已達3,130,215 元，其中89年所繳交部分均由被告法定代理人丙○○之妹乙○○開立保證支票為據，並由被告或丙○○背書。詎被告於興建完成後，竟將前開房屋辦理所有權移轉登記予訴外人蔣秋梅，並已交付蔣秋梅使用，顯然處於給付不能，為此以書狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，並請求被告返還原告所繳前開價金，及自最後給付日即89年12月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡依兩造所訂房屋預定買賣契約書第4 條約定：「本戶之工程自開工日起陸佰個工作天竣工，並以領得使用執照之日為竣工日期，如有逾期，每逾一日乙方（即被告）按本約甲方（即原告）已繳價款千分之一計算違約金給付甲方....」，而上開建案係於82年7 月5 日開工，倘以600 個工作天加以計算，至遲應不會超過84年12月31日以前竣工，被告卻延宕至86年8 月27日始取得使用執照，自85年1 月1 日起算至86年8 月27日止，即已逾期604 天，倘以原告當時所繳價金即1,010,000 元千分之一加以計算，被告應給付原告違約金610,040 元，為此訴請被告給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語；並聲明如主文第1 、2 項所示；另陳明願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告法定代理人丙○○則以：原告所提房屋預定買賣契約書中蓋有收款章之繳交金額不予爭執，但有部分現金沒有收到，乙○○所開立支票部分是交給客戶之款項；被告就經濟部廢止公司登記部分尚在進行行政救濟並申請恢復營業，然並未進行清算等語，資為抗辯；並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被告法定代理人甲○○則以：其係遭人冒名登記為被告公司之董事等語；被告法定代理人戊○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查被告登記在案之董事名單有丙○○、戊○○、甲○○等3人，然被告業於94年3 月30日遭經濟部廢止公司登記，且迄今並未依公司法之規定選任清算人並進行清算等情，有經濟部函文檢附被告之公司變更登記事項卡影本1 份在卷可憑，並經本院依職權向臺灣臺中地方法院查明無訛，且為被告法定代理人丙○○是認無訛，參諸公司法第26條之1 、第322條第1 項規定及最高法院83年度台上字第429 號判決意旨，即應以全體董事即丙○○、戊○○、甲○○等3 人為清算人而為被告公司之代表人，合先敘明。
六、原告主張其於82年3 月28日簽立房屋及土地預定買賣合約書，向被告購買「鼎旺新世界」編號富區Ｒ棟1 樓、Ｓ棟1 樓房屋各1 戶及其坐落基地之應有部分，原告已陸續依約繳付多筆款項，然被告於興建完成後，竟將前開房屋辦理所有權移轉登記予訴外人蔣秋梅並已交付使用等情，業據其提出前揭買賣契約書影本、建物登記謄本各1 份、統一發票影本4紙、支票影本9 紙等件為證，此部分事實並為被告所不爭執，應堪信為真實。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第226 條第1 項定有明文；次按債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之...... 民法第256條、第258 條第1 項、第259 條第1 、2 款分別定有明文。
又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為；最高法院30年上字第1253號判例意旨可資參照。查被告與原告訂定上開房屋預定買賣契約之後，竟為二重買賣，將前開房屋辦理所有權移轉登記予訴外人蔣秋梅，並已將房屋交付蔣秋梅使用，被告就其原所應負使原告取得上開房屋所有權之義務，顯然已無履行之可能，且上開給付不能之事由，係可歸責於被告所致，原告自得對之主張解除系爭買賣契約；而原告已於本院審理程序中以準備書狀繕本之送達，通知被告解除上開買賣契約，並經被告收訖無誤，從而原告在解除契約之後，本於上揭法條之規定，請求被告返還其所繳納之買賣價金，即屬有據。至原告就其已繳納價金部分，係提出前揭買賣契約書影本各1 份、統一發票影本4 紙、支票影本9 紙等件為證，其中買賣契約書後所附繳款明細表各欄內均蓋有被告法定代理人丙○○之收款章，總計金額達840,000 元，與上開4 紙由被告所開立之統一發票所載總金額170,000 元合計後，達於1,010,000 元，此部分金額並為被告所不爭執。又原告所另行提出由丙○○之妹乙○○於89年10月至12月間所簽發之支票9 紙總票面金額2,120,215 元部分，原告陳稱係由丙○○委託第3 人林天源轉交予原告，作為已繳款項之憑證，因發票人乙○○為丙○○之胞妹，原告始同意接受前揭票據等語，而證人乙○○則於本院審理中到庭證稱：前揭支票上的印文真實無訛，該支票帳戶係由被告公司職員帶其前往銀行開戶，公司職員叫其簽名，其就在文件上簽名，但不知上述支票是誰所簽發，其並不認識原告等語（見本院卷第214 頁），本院審酌前揭支票係以丙○○之妹乙○○之名義開出，且各該支票上均有被告或丙○○之背書，而被告方面並未就公司或其法定代理人丙○○為何在支票上背書乙節作出任何陳述或解釋，足認前開支票均係由被告以乙○○名義所簽發交由原告作為其已繳納價金之證明無訛，原告此部分主張堪予採信；是總計原告已繳納之買賣價金為3,130,215 元。原告於解除契約之後，請求被告返還前開買賣價金，及自最後受領日即89年12月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
八、另查：依兩造所訂房屋預定買賣契約書第4 條約定：「本戶之工程自開工日起陸佰個工作天竣工，並以領得使用執照之日為竣工日期，如有逾期，每逾一日乙方（即被告）按本約甲方（即原告）已繳價款千分之一計算違約金給付甲方....」，此有上揭買賣契約書在卷可憑，而上開「鼎旺新世界」建案係於82年7 月5 日開工，有該買賣契約書後繳款明細表所載開工日期可考，且為被告所不爭執。而前述買賣契約書中，就「工作天」並未有所明確定義，本院參諸一般工程施作之通例及經驗法則，就工作天之計算，均以天候為主要參考依據，排除雨天及颱風天等無法施工之日期，僅以晴天為工作天，是認為應以上開方式計算被告就前揭建案之工作天。而上開建案係位於苗栗縣頭份鎮，經本院向中央氣象局函查結果，頭份鎮內並未設有雨量觀測站，本院參酌相鄰之苗栗縣竹南鎮於上開施工期間之雨量紀錄表，經計算之結果，自82年7 月5 日開工起，算至84年12月30日止，全日未下雨之天數已有686 日，此有中央氣象局95年5 月18日中象參字第0950002827號函檢附雨量資料表附卷可稽；是倘以兩造於契約中所約定之600 個工作天加以計算，被告至遲亦應於84年底以前完工，卻延宕至86年8 月27日始取得使用執照而竣工，此節業經本院依職權向苗栗縣政府函詢該建案取得使用執照之日期查明無誤，被告顯然應就完工之遲延依契約條款所定負給付違約金之責任。原告就此部分主張自85年1 月1日起算至86年8 月27日取得使用執照之日止，被告逾期604天，並依約以原告當時所繳價金即1,010,000 元千分之一加以計算，請求被告給付違約金610,040 元（1,010,000 元×1/1000=1,010元；1,010 元×604=610,040 元），及自起訴狀繕本送達翌日即94年8 月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告為假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 葉燕蓉中 華 民 國 95 年 6 月 22 日