臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度訴字第338號原 告 壬○○方米堂之承
弄2993號辛○○方米堂之承共 同訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師被 告 己○○
樓乙○○戊○○甲○○丁○○癸○○○丙○○兼 共 同訴訟代理人 庚○○上列當事人間分割地上權事件，本院於民國95年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○、方焜銘、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、癸○○○、丙○○應對於被繼承人方鳳坡所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，以三十八年竹南字第○○○三七二號設定之地上權，權利範圍二分之一辦理繼承登記。
兩造共有上項土地上權利範圍二六四點四六平方公尺之地上權，准予分割如附圖所示西側斜線部分即子部分面積一三二點二三平方公尺之地上權，分歸被告己○○、方焜銘、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、癸○○○、丙○○取得，並維持公同共有；如附圖所示東側斜線部分即丑部分面積一三二點二三平方公尺之地上權，分歸原告壬○○、辛○○於辦畢被繼承人方米堂之繼承登記後取得。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告等人之被繼承人方鳳坡，於土地登記謄本上登載之姓名為方鳳「玻」（見卷第1 宗第8 頁），於建物登記謄本上登載之姓名為方鳳「波」（見卷第1 宗第30頁），於戶籍謄本上登載之姓名為方鳳「坡」（見卷第1 宗第32至48頁），本院認戶籍資料應屬最為正確之公文書，是以本件自應以戶籍謄本登記之姓名方鳳坡為準（以下均以方鳳坡稱之），先予敘明。
二、原告方米堂於本件訴訟進行中之民國94年12月15日死亡，其繼承人壬○○、辛○○並已聲明承受訴訟（另繼承人方姿琇、方姿惠已拋棄繼承），有原告提出之戶籍謄本、繼承系統表、民事拋棄繼承聲請狀等件在卷為證（見卷第1 宗第 149至160 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人方添喜與方鳳坡前於38年8 月31日共同就坐落苗栗縣
○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），設定面積為
264.46平方公尺，以建築改良物為目的之地上權，權利範圍各1/2 （下稱系爭地上權）。嗣方添喜於80年11月6 日將上開地上權權利範圍1/2 讓與原告方米堂，並已辦畢移轉登記。而方鳳坡業於78年4 月13日死亡，被告己○○、方焜銘、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、癸○○○、丙○○（下稱己○○等8 人），為其法定繼承人，依法應繼承上開地上權，惟尚未辦理繼承登記。茲因上開地上權並無不能分割之情形，兩造間亦未訂有不分割之契約，然無法達成分割之協議，爰訴請分割上開地上權。至於分割方法，因被告之一方焜銘早年即徵得地上權共有人方添喜之同意，在系爭土地之西側建築門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○路27之1 號（下稱竹南路27之1 號）2 層樓房使用，是以自應將系爭土地西側部分之地上權分歸被告己○○等8 人共同取得，將東側部分分歸原告取得為宜，俾免拆屋還地。再者，方鳳坡死亡後，其法定繼承人即被告己○○等8 人迄未就上開地上權辦理繼承登記，爰併請求命渠等辦理繼承登記後再予分割。
㈡被告方焜銘早在64年間即擅自將系爭土地西側之舊有三合院
房屋拆除，自行興建竹南路27之1 號2 層樓房，並於65年 9月29日辦妥建物所有權登記。因方焜銘一再捏造事實謂其建屋部分即係當年兩造之祖先方泉分配予其父親方鳳坡使用之範圍，迭次要求方添喜將該部分土地移轉登記予伊取得，方添喜不堪其擾，始同意與方焜銘簽訂共同壁契約書；而經核該契約書並未提及方添喜同意將系爭土地地上權1/2 讓與方焜銘之情，足見方添喜顯係因方焜銘之父親方鳳坡享有系爭土地地上權1/2 ，而事後無奈承認方焜銘佔地建屋之事實，並要求於將來建屋時得利用方焜銘已建妥之牆壁為共同壁而已。被告辯稱方焜銘以上開共同壁契約書向方添喜購買系爭土地之地上權1/2云云，顯屬無稽。
㈢方泉生前於昭和4 年3 月7 日與承受財產分配人方添喜、方
鳳坡，及其他見證族親所簽訂之財產分配證書，乃約定「竹南郡竹南庄營盤邊字營盤邊第五拾七番，建物敷地0 分7厘0毛0 絲，及同所地上土塊造瓦茸平家建住家壹棟，建坪約六‧七拾餘坪，以上土地及建物全部所有權異日盡歸添喜相續取得，與鳳坡無干」，並約明「倘後來法院登記規則變更，俾孫鳳坡有相續方泉之名義，亦須無償贈與添喜取得」。嗣方泉於昭和5 年6 月16日死亡，即依前述財產分配證書之約定，於昭和5 年11月5 日將方泉所有系爭土地之應有部分全部以相續為原因移轉登記予方添喜。足見被告抗辯方泉於昭和4 年3 月7 日訂立財產分配證書時，即將系爭土地之地上權分配予方添喜及方鳳坡各取得1/2 云云，顯與事實不符。
況系爭土地之地上權，係遲至20年後之38年8 月31日始初為地上權登記，焉能於昭和年代即由方泉予以分配之理，益徵被告所辯不實。
㈣方焜銘自認系爭土地西側，門牌號碼竹南路27之1 號之2 層
樓房，為伊所興建，嗣因缺錢，輾轉出賣予吳得傳、許安宜；參以該房屋之基地面積達137.07平方公尺，已超過系爭地上權面積264.46平方公尺之1/2 ，是被告等就系爭地上權所共同享有之1/2 權利，已為被告方焜銘佔用建築。又因上開房屋事實上及法律上已無法拆除交給被告或原告使用收益，而此一現象之造成，係可歸責於被告之事由所致，自無要求原告分擔責任之理。從而系爭土地西側部分，即方焜銘建屋部分，自應分歸被告等8 人取得，始合情理。
㈤系爭土地東側部分，原尚有方泉所建三合院之一半存在（另
一半西側部分已為方焜銘拆除改建），而依方泉與方添喜、方鳳坡簽訂之財產分配證書所載，上開三合院係分歸方添喜取得，是以系爭土地東側部分自應分歸原告取得。
㈥依95年2 月8 日苗栗縣竹南地政事務所複丈成果圖所示，被
告方焜銘所興建之樓房，佔用系爭土地達140 平方公尺，已逾越被告所應有之地上權權利範圍達7.77平方公尺。是以兩造平分系爭地上權之分割線應在方焜銘所建房屋之內。詎上開複丈成果圖所繪之地上權分割線已超越樓房外緣，而向東側偏移，殊不合理。
㈦並聲明：⑴被告己○○、方焜銘、乙○○、戊○○、甲○○
、丁○○、癸○○○、丙○○，應就其被繼承人方鳳坡所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上面積264.46平方公尺，權利範圍1/2 之地上權辦理繼承登記。⑵兩造共有前項土地之地上權應予分割。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠對原告請求分割地上權沒有意見，惟因系爭土地西側現有訴
外人許安宜（原名陳許菊花）之房屋，故希望分得土地東側。又原告未經事先協議，即提起本件訴訟，訴訟費用應由原告負擔。
㈡昭和4 年3 月7 日，兩造之祖先方泉即訂有財產分配證書，
將系爭土地之地上權分配予子方添喜及孫方鳳坡各取得 1/2，方鳳坡未曾移轉予第三人，是其至今仍擁有地上權1/2 之權利自明。而方添喜則於70年6 月27日以新臺幣（下同）300,000 元之價格，將系爭土地之所有權及地上權，出賣予被告方焜銘，有所有權移轉契約書可憑。至事後為何仍由方米堂登記取得上開方添喜之地上權，伊並不知內情。是以方米堂所取得系爭土地之地上權，權利範圍1/2 ，實係方添喜出賣予方焜銘之地上權。
㈢方焜銘向方添喜購買系爭土地之所有權及地上權後，即拆除
土地上舊三合院之西側部分，於其上興建門牌號碼為竹南路27之1 號房屋，足認方焜銘向方添喜購買之土地所有權及地上權顯在土地之西側無訛。從而本件自應將系爭土地之西側分歸原告，東側部分分歸被告取得，始符事實。
㈣系爭土地經臺灣高等法院71年度上字第1516號判決方添喜應
將應有部分1/2 中之137/587 移轉登記予方焜銘後，因值方添喜欲將土地移轉登記予方米堂，故方焜銘始暫未持以辦理登記。惟事後方焜銘已與方米堂達成協議，由方米堂將上述方添喜應移轉予方焜銘之應有部分，直接移轉登記予吳得傳，至於吳得傳指定登記為何人名義，伊並不清楚。
㈤方米堂將系爭土地應有部分1/2 中之137/587 移轉登記予許
安宜時，依民法第876 條規定，及社會風俗習慣，理應一併將地上權移轉登記予許安宜，是許安宜於取得系爭土地應有部分時，實已一併取得該土地之地上權，方米堂於移轉應有部分後，其地上權即已消滅。從而本件自應將系爭土地西側部分分配予原告，並歸許安宜取得。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、按除因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者外，共有人得隨時請求分割共有物。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請命為原物分割或變價分割，民法第823 條第1 項、第824 條第2 項定有明文。又分割共有物之規定，於所有權以外之財產權，由數人共有者準用之，同法第831 條亦有明定。本件系爭土地上設定有以建築改良物為目的，面積264.46平方公尺之地上權，方米堂及方鳳坡各有權利範圍1/2 之情，有原告提出之土地登記謄本在卷為憑（見卷第1 宗第7 、8 頁），徵諸前開規定，地上權既為所有權以外之財產權，且該地上權依其使用目的並無不能分割或訂有不分割期限之情形，又地上權復有其特定之範圍，其分割與共有物之分割，性質上並無不同。是地上權之共有人請求分割該權利，並就地上權之特定範圍予以分割，於法應無不可。又兩造於本院審理中，對於各別提出之分割方案均未能同意，足見原告於起訴前實無從與被告等人達成協議分割之可能，是以原告以兩造未能協議分割，請求就系爭地上權予以裁判分割，自無不合，應予准許。被告抗辯原告未經事先協議即提起本件訴訟，其訴為不合法云云，洵不足採。
四、次按，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。共有不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產，最高法院69年台上字第1134號判例可資參照。查系爭地上權共有人之一方鳳坡於78年4 月13日死亡後，被告己○○等8 人為其繼承人，惟尚未就該地上權辦理繼承登記等情，有原告提出之土地登記謄本及戶籍謄本在卷可考，揆諸上開說明，原告訴請被告己○○等8 人先行就方鳳坡之系爭地上權權利範圍1/2 辦理繼承登記，自屬有據，應予准許。
五、茲應審究者，係如何定系爭地上權之分割方法？經查：㈠系爭地上權之特定範圍，為如附圖即95年2 月8 日苗栗縣竹
南地政事務所複丈成果圖所示斜線部分，面積264.46平方公尺一節，為兩造所不爭（見卷第2 宗第100 頁），並經本院囑託苗栗縣竹南地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖在卷可稽（見卷第1 宗第164 頁），是系爭地上權之特定範圍，已可確定。
㈡查被告方焜銘前於64年間，拆除系爭土地上舊三合院之西側
部分，於其上興建門牌號碼竹南路27之1 號之2 層樓房1 棟，嗣該建物為吳得傳於法院拍賣程序中拍定，惟因吳得傳所拍定者僅有建物，並不含土地所有權，據此，方焜銘遂將臺灣高等法院所判命方添喜應移轉予伊之系爭土地應有部分1/
2 中之137/587 ，以200,000 元之價格出賣予吳得傳，並移轉登記予吳得傳指定之人即許安宜等事實，為兩造所不爭（見卷第2 宗第101 頁）；參諸系爭地上權之設定，既係以建築改良物為目的，足徵方焜銘前於64年間拆除系爭土地上舊三合院之西側部分於其上興建房屋，應係在行使方鳳坡所有地上權權利範圍1/2 之權利。是以本件自以將上開房屋坐落之位置，即如附圖所示斜線部分之地上權範圍西側，分歸方鳳坡之繼承人取得，始為公允。
㈢被告雖辯稱方添喜前於70年6 月27日即以300,000 元之價格
將系爭土地之應有部分及地上權權利範圍1/2 出賣予方焜銘云云，惟查未見舉證以實其說，自難採信。至於原告提出之共同壁契約書、協議書，及被告提出之所有權移轉契約書（見卷第1 宗第49、114 、72頁），觀其內容亦均無法證明上情。足見被告抗辯方添喜業將系爭土地之地上權權利範圍1/
2 出賣予方焜銘，方焜銘因而於土地西側建屋，故方添喜所有地上權權利範圍1/2 應在土地之西側云云，不足憑採。
㈣至於臺灣高等法院71年度上字第1516號判決，雖判命方添喜
應將系爭土地應有部分1/2 中之137/587 移轉登記予方焜銘，惟查該判決係以方添喜認諾願意贈與系爭土地應有部分1/
2 中之137/587 予方焜銘，因而為方添喜敗訴之判決，有上開判決附卷可參（見卷第1 宗第109 頁）。是以該判決顯未認定方添喜曾於70年6 月27日將系爭土地之應有部分及地上權權利範圍1/2 出賣予方焜銘至明。
㈤又方米堂嗣後雖與方焜銘達成協議，由方米堂逕將臺灣高等
法院71年度上字第1516號判決所命方添喜應移轉予方焜銘之應有部分，逕移轉予方焜銘之買受人吳得傳所指定之人許安宜，有協議書在卷可憑，惟查此僅涉及應有部分之移轉問題，尚難認方米堂亦同意一併將系爭地上權權利範圍1/2 移轉登記予吳得傳指定之人許安宜。被告辯稱方米堂於移轉上開應有部分予許安宜時，應連同地上權1/2 一併移轉云云，自非有據，不可採取。
㈥綜上所述，系爭地上權範圍西側部分，既經被告方焜銘以行
使方鳳坡所有地上權之意思而建築房屋，而方焜銘為方鳳坡之繼承人，並為其餘被告之兄弟，是以該西側部分之地上權，自以分歸被告己○○等8 人公同共有取得，東側部分之地上權分歸原告取得，方屬允洽。
六、從而，系爭地上權之分割方法，應將如附圖所示斜線部分地上權範圍之西側，即子部分，面積132.23平方公尺之地上權，分歸被告8 人取得，並維持公同共有；如附圖所示斜線部分地上權範圍之東側，即丑部分，面積132.23平方公尺之地上權，分歸方米堂之繼承人即其承受訴訟人壬○○、辛○○於辦畢被繼承人方米堂之繼承登記後取得，爰判決如主文第
2 項所示。
七、又分割共有物之訴，原、被告之間本可互換地位，本件原告起訴雖於法有據，但被告之應訴實因訴訟性質所不得不然，故所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要。是以本院認本件之訴訟費用，應由兩造按地上權之權利範圍比例即各1/2 分擔，始為公允，爰諭知如主文第3 項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事庭法 官 黃佩韻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 蔡健忠中 華 民 國 95 年 5 月 30 日