臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度重訴字第28號原 告 乙○○訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 甲○○被 告 興來租賃股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國94年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其設定於坐落苗栗縣○○鎮○○段第一地號、同段第三地號土地，經苗栗縣頭份地政事務所均於民國七十三年以頭地所字第０００九００號收件，民國七十三年八月二十八日登記，權利價值均為本金最高限額新臺幣捌佰壹拾萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其於民國73年間，提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第1 地號、同段第3 地號等2 筆土地，為訴外人美煌纖維工業股份有限公司（下稱美煌公司）日後積欠被告債務之擔保，設定新臺幣8,100,000 元之本金最高限額抵押權，經苗栗縣頭份地政事務所於73年以頭地所字第000900號收件，並於73年8 月28日登記，存續期間自73年8 月24日起至83年8 月23日止，惟因抵押權存續期間業已屆滿，美煌公司與被告於上開期間內並無任何債務發生，經原告多次請求被告辦理塗銷抵押權登記，均無結果，為此訴請被告就上開抵押權登記予以塗銷等語，並聲明如主文所示。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，無論抵押權之發生、移轉、消滅，均具有從屬性；亦即抵押權之有效成立，應以所擔保債權存在為前提，倘其所從屬之債權並不存在，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得訴請塗銷抵押權登記。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文；又消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，如債務人就收到借款之事實加以否認，仍應由債權人就其已交付借款之事實負舉證責任，最高法院69年12月2 日第27次民事庭會議決議可資參照。是倘抵押人或不動產所有權人就抵押權所擔保債權之存在予以否認，須由抵押權人就該擔保債權存在之事實負舉證責任。
（二）另按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第
1 項前段、第3 項前段分別定有明文。查原告主張前開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本2 份為證，經核屬實，而被告經合法通知，並未到場或提出書狀加以否認或爭執，更未就系爭抵押權所擔保債權之存在舉出任何證據加以證明，其既對原告所提主張未加爭執，並就上開待證事實未盡舉證之責任，堪信原告之主張為真實。從而原告本於抵押權成立上之從屬性，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 葉燕蓉