臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度再易字第8號再審 原告 庚○○
己○○共 同訴訟代理人 許盟志律師複 代理人 辛○○再審 被告 丙○○
戊○○甲○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 陳淑芬律師複 代理人 葉玉蘭上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院94年度簡上字第19號、本院92年度苗簡字第611 號確定判決提起再審之訴，本院於民國97年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣參仟參佰壹拾參元由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175條定有明文。查再審被告邱仕淼於民國97年5 月15日死亡，再審被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○為其繼承人，有再審被告邱仕淼之除戶戶籍謄本、繼承系統表及相關戶籍謄本附卷可憑（詳卷第184 至201 頁），是再審被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○聲明承受訴訟，要無不合。
二、按民事訴訟法第502 條第1 項所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言。至於再審之訴，以發見未經斟酌之證物為再審理由者，縱使該證物實非未經斟酌之新證物，亦為再審之訴無理由，而非不合法；又當事人依民事訴訟法第496 條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。至其情形是否果屬實在，及再審之訴是否合於同條第一項但書之規定，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判（參見本院48年台抗字第157 號判例），最高法院著有76年度台抗字第374 號、91年度台抗字第52號裁判意旨可參。本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定適用法規顯有錯誤之違法而提起本件再審之訴，依前開裁判意旨所示，其訴自屬合法。再審被告以依再審原告所提再審事由觀之，再審原告於前審第一、二審程序均已提出，依民事訴訟法第496 條第1項但書規定，再審原告自不得據以提起本件再審之訴，應以裁定駁回云云，核屬誤會。
貳、實體事項：
一、再審原告起訴主張：㈠按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民
事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院60年度台再字第170 號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」，司法院大法官會議釋字第
177 號著有明文。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」，民事訴訟法第277 條、第288 條亦分別定有明文。
㈡再審原告於前審第二審上訴中以前審第一審認定再審被告對
再審原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段99地號土地（以下簡稱系爭土地）其中76.28 平方公尺有使用權，明顯逾越系爭土地使用權同意書上所載59.8平方公尺。惟前審第二審判決逕以再審原告之被繼承人與再審被告於80年6 月
1 日至訴外人許聯秋之處所書立協議書內有「... 今兩人互相協議同意依照邱雲泰、邱雲湖兩兄弟分鬮所劃分之界為準（依照現在邱仕鍾之房屋東邊壁、邱仕淼西邊壁為準），事後不得互相侵占，為恐無憑特立此協議書為憑」，及再審被告嗣於80年7 月間拆除舊有房屋以建築系爭房屋，再對照再審原告之被繼承人於81年1 月22日書立系爭土地使用權同意書為由，而駁回再審原告之上訴。惟查，前開80年6 月1日於證人許聯秋之處所書立協議書約定之經界，與嗣後再審被告拆除舊有房屋以建築系爭房屋所使用再審原告所有系爭土地面積之範圍，兩者之間是否確有關聯？此外，證人許聯秋於前審第一審審理時供稱伊並不知協議書上兩人所約定之界址在那裡，而再審被告即已拆除舊有房屋等情，則以上開協議書所載經界，經計算後再審被告使用再審原告所有系爭土地之面積是否確為76.28 平方公尺？何以嗣後於81年1 月22日之系爭土地使用權同意書所載使用面積為59.8平方公尺？再審被告就此並未舉證證明，原審亦未再命再審被告舉證，復未依職權調查，即認定再審被告有權使用再審原告所有系爭土地76.28 平方公尺，與系爭土地使用權同意書所載59.8平方公尺，二者差距16.48 平方公尺，則其適用法規顯有錯誤。
㈢又再審原告於前審第一、二審對於系爭土地同意書、協議書
及80年2 月間辦理5 之100 地號土地分割圖上所有權人認定蓋章欄上再審原告之被繼承人邱仕鍾印文之真正均加否認，依民事訴訟法第277 條規定，再審被告就此自應負舉證證明之責。查上開系爭同意書、協議書及80年2 月間辦理5 之10
0 地號土地分割圖上所有權人認定蓋章欄之時間均在80、81、82年間，且均與不動產有關，理應以印鑑章用印方符常理，惟前審第一、二審竟率認其以肉眼可辨認上開印章係屬相同，即率認上開印章係再審原告之被繼承人所蓋。實則印章均屬相同，與是否為再審原告之被繼承人所蓋，係屬兩事，事理灼然，前審第一、二審卻將之混為一談，其顯有不適用證據法則之法規適用錯誤。
㈣並聲明：⑴本院92年度苗簡字第611 號、94年度簡上字第19號確定判決廢棄。⑵再審被告在第一審之訴駁回。
二、再審被告則以：㈠依再審原告所提再審事由觀之，再審原告於前審第一、二審
程序均已提出，依民事訴訟法第496 條第1 項但書規定，再審原告自不得據以提起本件再審之訴。
㈡再審原告主張系爭土地使用權同意書、協議書及80年2 月間
辦理5 之100 地號土地分割圖上之印章應用印鑑章等，屬事實認定範圍，且再審原告於前審已提出，前審亦已予斟酌，此部分並無適用法規顯有錯誤之情形。況再審原告於前審否認系爭土地使用權同意書、協議書上印文之真正，再審被告於前審已提出80年間分割共有物之複丈成果圖，其上再審原告被繼承人認章之印文，與系爭同意書、協議書上之印文均相同，參以再審被告之被繼承人邱仕鍾對該土地分割之結果從無異議，再審被告自已盡舉證之責，再審原告謂再審被告未盡舉證之責，前審未命再審被告舉證，消極不適用證據法則云云，為無理由。
㈢再審原告主張依系爭土地使用權同意書所載僅59.8平方公尺
，而前審判決認再審被告有權使用再審原告所有系爭土地76.28 平方公尺，二者差距16.48 平方公尺，前審又未命再審被告就此負舉證之責，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，系爭同意書所載59.8平方公尺，除面積數字外，關於該59.8平方公尺尚有特定位置，此有再審被告之房屋使用執照、竣工圖等附於前審卷可稽，而前審就此已請重劃單位予以說明，並已予斟酌，再審原告謂前審判決就此有消極不適用證據法則之適用法規顯有錯誤，為無理由。
㈣綜上，再審原告之訴為無理由，應予駁回。並聲明：如主文第1項所示。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，最高法院著有90年度台再字第27號裁判意旨可參。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院亦著有63年台上字第880 號判例意旨可供參酌。本件再審原告雖以原確定判決未依民事訴訟法第277 條規定，命再審被告負舉證責任，復未依同法第28 8條規定依職權調查證據，即遽認系爭土地使用權同意書為真正，並據以認定再審被告有權使用再審原告所有系爭土地76.28 平方公尺，而該使用面積與系爭土地使用權同意書所載59.8平方公尺，二者差距達16.48平方公尺，因認原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審原告上開所陳，經核均係對於前訴訟程序第一、二審確定判決本其採證、認事之職權行使而為指摘，依前開說明，核與適用法規顯有錯誤之情形有間。況兩造於前審第二審就前審第一審向苗栗縣苑裡鎮通霄地政事務所調得之同段第5-
100 地號土地於80年2 月辦理土地分割圖所示，所有權人認定蓋章欄所示之邱仕鍾之印文與前開協議書、土地使用權同意書之印文相符，邱仕鍾於前開土地分割圖、協議書、土地使用同意書等有關其土地之分割、使用等重大權利義務事項均使用同一印章，且前開第5-100 地號土地之分割圖上之印文係邱仕鍾提供予地政機關據以辦理土地分割等情並無爭執，則原確定判決參酌邱仕鍾於分割後從無異議，甚至於再審被告之被繼承人邱仕淼本於系爭土地使用權同意書申請建築系爭建物後，邱仕鍾生前亦從未對於邱仕淼主張權利等情，據以認定系爭土地使用權同意書為真正，並認邱仕淼主張邱仕鍾曾書立系爭土地使用權同意書同意重測前之5-184 地號供其興建系爭房屋等情為真實，則原確定判決所為事實認定，亦難謂有何違背民事訴訟法第277 條、第288 條規定之可言。另再審被告之被繼承人邱仕淼原於80年7 月間，申請建築執照，於同段第5-184 地號上興建房屋，後又於81年1 月間，申請變更設計於第5- 184、5-185 、5-186 地號上興建系爭房屋，後經苗栗縣政府建設局核發80栗建管苑字第7853號建造執照，邱仕淼申請興建門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮社復里6 鄰67-5號房屋之建造執照即附上如前審第一審判決附圖一所示之設計圖及系爭土地使用權同意書。依上開附圖一之設計圖所示，系爭建物之坐落之土地及建物東側牆壁往西移
6.05公尺範圍內之土地均為系爭建物申請建築之基地，而包括系爭建物坐落位置及前開附圖一之設計圖建築基地經苗栗縣通霄地政事務所測量人員測量結果，如前審第一審判決附圖二所示占用同段第99地號土地Ａ、Ｂ部分面積共為76.28平方公尺等情，既為再審原告於前審第二審所不爭執，則原確定判決據以認定再審被告之被繼承人邱仕淼就系爭土地如前審第一審判決附圖二所示編號Ａ、Ｂ部分面積共76.28 平方公尺之土地有使用權，亦難謂有何認定事實未依民事訴訟法第277 條、第288 條規定之可言。
四、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審理由，洵無足採，其執上開理由提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事庭審判長法 官 詹駿鴻
法 官 伍偉華法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 97 年 8 月 12 日