臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度簡上字第31號上 訴 人 Ａ○○
6弄4號2樓訴訟代理人 黃○○上 訴 人 Ｃ○○
巷16號4樓Ｄ○○
號庚○○
號Ｂ○○
樓之13Ｅ○○
巷4號2樓丑○○
巷13號寅○○
3號9樓辛○○
9號子○○
弄9號癸○○
巷7弄12號Ｇ○○○壬○○
號乙○○
號丙○○己○○
巷8弄15號丁○○
9弄19號甲○○
19號戊○玄○○
號被上訴人 卯○○
天○○辰○○Ｆ○○未○○
04號3樓巳○○宙○○
122之9號地○○
04號3樓宇○○
巷21弄49號5樓戌○○
之2申○○
111號酉○○
17之1號亥○○
22之3號5樓兼 上13人 午○○共同訴訟代 1號理人上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國95年5月30日本院簡易庭94年度苗簡字第303 號第一審判決提起上訴，本院於民國95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件Ａ○○以外之上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張；㈠上訴人之被繼承人陳丁發於民國38年8 月26日，在苗栗縣○
○鎮○○○段南社小段22之3 地號土地上，設定權利範圍壹陸壹坪（532.23平方公尺）、存續期限無定期、以相同標的地田賦額為地租並以田賦繳納期日為支付期、以建築改良物為目的之地上權。又上開土地經鈞院以89年度苗簡字第89號分割共有物事件判決分割，新編為22之3 、22之34至22之51地號共計19筆土地，其中如附表所示之7 筆土地係由被上訴人取得所有權，該判決並已於90年8 月20日確定。而地政機關於辦理上開土地之分割登記時，係將前述之地上權均轉載於分割後之每一筆土地上，故如附表所示之7 筆土地上均存在有前述之地上權，另如附表所示之7 筆土地，因於94年12月7 日辦理地籍重測，土地地段已由原來之「苗栗縣○○鎮○○○段南社小段」變更為「苗栗縣○○鎮○○段」，重測後之地號及面積亦有變更，均詳如附表所示。
㈡陳丁發業於53年12月1 日死亡，其繼承人為上訴人Ｂ○○、
Ａ○○、Ｅ○○、玄○○、陳香林、Ｄ○○、庚○○、子○○、癸○○、Ｇ○○○、壬○○、丑○○、寅○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○等20人。又前揭分割共有物之判決係於90年8 月20日確定，故自斯時被上訴人即取得如附表所示7 筆土地之所有權，經被上訴人於92年9 月間分別以存證信函催告上訴人等人，表示應於文到7 日內繳交自90年8 月21日起至92年8 月20日止2 年間按各該年度地價稅計算之地租，如逾期不付，將依法撤銷地上權等語，茲因已逾催告期限多時，上訴人等人並未置理，被上訴人自得撤銷其地上權。被上訴人並以原審起訴狀繕本之送達作為撤銷上訴人地上權之意思表示通知，而上訴人之地上權既經撤銷，自負有塗銷地上權登記之義務。此外，原地上權人陳丁發死亡後，其繼承人即上訴人等人迄未就前述地上權辦理繼承登記，依法自應先命渠等辦理繼承登記後，再予塗銷地上權，為此乃提起本件訴訟（另被上訴人於原審訴請康何圭等人就他筆土地之地上權於辦理繼承登記後予以塗銷部分，經原審判決康何圭等人敗訴後，未據康何圭等人提起上訴，已告確定）。
㈢對上訴人抗辯所為之陳述：
本件7 筆土地已於76年間停徵田賦稅而改徵地價稅，則被上訴人以地價稅額催請上訴人給付等額之地租，自屬公平合理，並無不當，退萬步言之，即使被上訴人催告上訴人支付之欠租金額超過上訴人應付之金額，惟按最高法院66年台上字第124 號判例意旨可知「出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力」，上訴人於收到被上訴人之催告函後置之不理，迄至94年6 月10日被上訴人提起本件訴訟後仍未給付分文地租，被上訴人依民法第836 條第1項之規定撤銷上訴人之地上權，於法自屬有據。
三、上訴人之抗辯：㈠上訴人Ａ○○部分：
⒈土地登記簿記載本件地上權之地租係以田賦額計算，而田賦
稅已於76年間停止徵收，被上訴人於92年9 月間寄發之存證信函催告上訴人繳交地上權近2 年之地租，卻係以地價稅為計算基準，惟被上訴人事先並未與上訴人協議，即逕行更改以地價稅作為地租之計算基準，且被上訴人係於91年2 月7日始辦理土地分割登記，卻催告上訴人給付91年2 月6 日以前之租金，實為無權處分之行為，故應認被上訴人上開催告並不合法。
⒉苗栗縣○○鎮○○○段南社小段22之3 地號土地於日據時期
土地所有權人是國庫，管理人是台灣總督，且渠等祖先於20年即於該土地上建屋，於35年政府開放土地總登記時已有15年之久，為何會登記為被上訴人所有，實有疑義，故主張該土地於土地總登記之初即應登記為陳丁發所有，被上訴人撤銷如附表所示7 筆土地之地上權，應屬無據。
㈡其餘上訴人部分：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳丁發於38年8 月26日，在苗栗縣○○鎮○○○段南社小段22之3 地號土地上，設定權利範圍壹陸壹坪（532.23平方公尺）、存續期限無定期、以相同標的地田賦額為地租並以田賦繳納期日為支付期、以建築改良物為目的之地上權，上開土地經本院以89年度苗簡字第89號確定判決分割，新編為22之3 、22之34至22之51地號共計19筆土地，其中如附表所示之7 筆土地係由被上訴人取得所有權，另該7 筆土地因於94年12月7 日辦理地籍重測，土地地段已由原來之「苗栗縣○○鎮○○○段南社小段」變更為「苗栗縣○○鎮○○段」，重測後之地號及面積亦有變更，均詳如附表所示，而陳丁發於53年12月1 日死亡，其繼承人為上訴人Ａ○○等20人，且未就前述地上權辦理繼承登記，被上訴人於92年9 月間分別以存證信函催告上訴人等人，表示應於文到7 日內繳交自90年8 月21日起至92年8 月20日止2 年間按各該年度地價稅計算之地租，如逾期不付，將依法撤銷地上權等語，惟上訴人迄今未繳交地租等情，業據提出臺灣省苗栗縣土地登記簿（見卷㈠第39頁）、本院89年度苗簡字第89號民事判決（見卷㈠第40至54頁）、本院判決確定證明書（見卷㈠第40至55頁）、繼承系統表（見卷㈠第220 頁）、戶籍謄本（見卷㈠第221 至260 頁）、存證信函及送達證書（見卷㈠第653 至670 頁）、土地登記謄本（見卷㈣第155 至161 頁）等件為證，且為上訴人Ａ○○所不爭執，而其餘上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀爭執，堪信為真實。
六、上訴人雖辯稱：土地登記簿記載地上權之地租係以田賦額計算，而田賦稅已於76年間停止徵收，被上訴人於92年9 月間所寄發之存證信函事先並未與上訴人協議即逕以地價稅為計算基準，故被上訴人上開催告並非合法等語。惟田賦稅既已停止徵收，無從以此計算地租，則地價稅不失為一計算地租之基準，蓋地上權人既得於他人土地上建築房屋、種植竹木，則土地所有權人所收得之地租如不足繳交地價稅，自非事理之平。且按出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力（最高法院66年台上字第124 號判例參照），從而縱認以地價稅計算而得之地租高於以田賦稅計算而得之地租，被上訴人所為之催告亦僅超過部分不發生效力，而非該催告完全不發生效力，是上訴人上開所辯，顯非可採。
七、上訴人復辯稱：被上訴人係於91年2 月7 日始辦理土地分割登記，卻催告上訴人給付91年2 月6 日以前之租金，實為無權處分之行為，故被上訴人所為催告並不合法等語。惟催告僅係當事人一定意思之通知，上訴人認催告為處分行為，顯有誤會，再者，分割共有物判決為形成判決，於該判決確定時，各當事人即取得依該判決所分得部分之所有權，至地政機關之登記依民法第759 條規定僅係處分該物權之前提要件，非謂須經地政機關之登記，當事人始取得該物權，是本院89年度苗簡字第89號判決既就苗栗縣○○鎮○○○段南社小段22之3 地號土地為分割之判決，且該判決於90年8 月20日確定，有本院判決確定證明書在卷可稽（見卷㈠第40至55頁），則被上訴人於90年8 月20日已取得如附表所示7 筆土地之所有權，當無疑義，被上訴人自得向上訴人請求該7 筆土地自90年8 月21日起之地租，是上訴人就此所辯，殊非足採。
八、上訴人再辯稱：苗栗縣○○鎮○○○段南社小段22之3 地號土地於日據時期所有權人是國庫，管理人是台灣總督，且渠等祖先於20年即於土地上建屋，於35年政府進行土地總登記之時即應登記為陳丁發所有等語。然依土地法第43條規定：
「依本法所為之登記，有絕對效力」，係將登記事項賦與絕對真實之公信力，上訴人雖為上開答辯，惟未提出渠等祖先於20年已於該土地上建屋之證據，復未說明該登記係違反何法令而可認陳丁發為當時之真正權利人，基於對地政機關登記事項公信力之信賴，上訴人上開所辯自非可採。
九、按地上權人積欠地租長達2 年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上權；前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之，民法第836 條規定明確。又按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2 年以上為原因終止租賃契約，須依民法第440 條第1 項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，而對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2 年之總額為原因，依民法第836 條第1 項規定撤銷其地上權，仍應類推適用民法第44
0 條第1 項之規定，踐行定期催告程序（最高法院68年台上字第777 號判例參照）。本件上訴人既屬陳丁發之繼承人而為如附表所示7 筆土地之地上權人，且積欠超過2 年之地租，復經被上訴人於92年9 月間以存證信函定相當期限催繳後仍未繳納，則被上訴人以起訴狀繕本之送達作為撤銷地上權之意思表示，揆諸前開規定，如附表所示7 筆土地之地上權業經被上訴人撤銷而消滅。
十、再按地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人均負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋（謝在全，民法物權論上冊第453 頁參照），又地上權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759 條規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。如附表所示7 筆土地之地上權既已消滅，被上訴人依上說明，訴請上訴人就其被繼承人陳丁發在如附表所示7 筆土地設定之地上權登記辦理繼承登記後，予以塗銷，洵屬有據，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
民事庭審判長法 官 張 淑 芬
法 官 王 萬 金法 官 張 文 毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黎 東 成中 華 民 國 95 年 11 月 6 日附表：
┌──┬──────────────┬───┬────────┬─────────┬──┬────────┬───────────┐│編號│ 重測前土地坐落 │ 地號 │面積（平方公尺）│ 重測後土地坐落 │地號│面積（平方公尺）│所有權人 │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 1 │苗栗縣○○鎮○○○段南社小段│22-41 │ 14 │苗栗縣○○鎮○○段│ 22 │ 15.16 │午○○ │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 2 │ 同上 │22-47 │ 29 │ 同上 │ 35 │ 29.00 │午○○ │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 3 │ 同上 │22-39 │ 22 │ 同上 │ 24 │ 23.16 │卯○○ │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ │ │ │ │ │ │ │未○○、巳○○、宙○○││ 4 │ 同上 │22-44 │ 21 │ 同上 │ 19 │ 22.16 │地○○、宇○○、戌○○││ │ │ │ │ │ │ │申○○、酉○○、亥○○│├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 5 │ 同上 │22-40 │ 21 │ 同上 │ 23 │ 22.16 │天○○ │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 6 │ 同上 │22-46 │ 30 │ 同上 │ 34 │ 30.00 │辰○○ │├──┼──────────────┼───┼────────┼─────────┼──┼────────┼───────────┤│ 7 │ 同上 │22-38 │ 15 │ 同上 │ 25 │ 16.16 │Ｆ○○ │└──┴──────────────┴───┴────────┴─────────┴──┴────────┴───────────┘