臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度簡上字第32號上 訴 人 甲○○
庚○○辛○○壬○○
號7樓之1巳○○丑○○卯○○午○○辰○○寅○○
7號4樓共 同訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 子○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國95年7月7 日本院苗栗簡易庭94年度苗簡字第621 號第一審判決提起上訴，本院於96年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原審判決主文第三項、第六項，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人癸○○於訴訟程序進行中之民國96年2 月
6 日死亡，上訴人巳○○、辰○○、丑○○、卯○○、寅○○、午○○為其繼承人，並經本院於96年7 月2 日以裁定命渠等承受訴訟，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段
499 、504 之2 地號土地為袋地（以下簡稱系爭499 、504之2 地號土地），逾20年來均通行使用上訴人共有之同段94
5 地號土地（以下簡稱系爭945 地號土地）上寬約4 公尺、長約18公尺之既成道路，以耕耘機、小貨車及機車對外聯絡公路；又訴外人張文雄係上訴人甲○○之夫，其於81年10月
2 日即簽立同意書，將系爭945 地號土地之一部份無償提供作○○○鎮○○里○里道路工程用地使用，並由通霄鎮公所舖設為現況之水泥道路（下稱系爭水泥道路）。詎上訴人甲○○竟基於妨害被上訴人通行之意，自93年4 月1 日起陸續在系爭水泥道路上堆置竹子、木箱、水泥涵管、報廢機車、水泥磚塊等障礙物，使被上訴人無法利用耕耘機及小貨車進出所有之系爭499 、504 之2 地號土地，致無法耕作，為此爰依民法第787 條第1 項規定，訴請確認被上訴人對上訴人共有之系爭945 地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積76平方公尺，有通行權存在。又因上訴人甲○○堆置前述障礙物，妨害被上訴人通行權之行使，爰併依侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○除去前開通行權範圍內之障礙物，並應容忍被上訴人通行，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。再者因上訴人甲○○堆置障礙物，致被上訴人無法耕作，而受有不能從事農耕生產之損失，以被上訴人土地每年可耕作2 期水稻，每期稻穀收穫量約4700台斤，每台斤收購價約新台幣（下同）11元計算，每期稻作獲利約50, 000 元，自上訴人甲○○妨害通行迄今，被上訴人已受有
4 期稻作不能收穫之損失，合計為200,000 元，爰併依民法第213 條第1 項、第215 條規定，請求上訴人甲○○以金錢賠償上開損失等語，並聲明：⑴如原審判決主文第1 項所示⑵如原審判決主文第2 項所示⑶上訴人甲○○應給付被上訴人200,000 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即94年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審就被上訴人起訴聲明第⑴⑵項為被上訴人勝訴之判決，就被上訴人起訴聲明第⑶項為被上訴人部分勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。被上訴人於本院則另以：當初開闢系爭水泥道路時，是由通霄鎮公所派里幹事寫同意書，同意書的內容有寫地方意見，道路請經由土地公廟，得到所有地主李玉枝、張文雄、繆阿福及林森圖的同意及蓋章。伊申請鎮公所的確認，鎮公所也有派員勘查及核對竣工圖，長度及寬度都無異。舖設系爭水泥道路是鎮公所招標的，營造廠商老闆係鄭南燻可作證，當初設計圖僅2 米多，○○○鎮○○○道路不夠寬才增加為4 米多寬。又伊82年開始僱請訴外人孫長生來幫伊耕作，就是走系爭水泥道路，惟訴外人孫長生已過世無法到庭作證。如原審判決附圖C 所示未登錄地上原有一條水溝，鎮公所將水溝往西移，緊靠環里道路的駁坎，並將水溝加蓋供伊通行，未登錄地C 的部分跟環里道路相接的地方相差2 米，不可能自該處通行，且水溝西移後上訴人在該處種植竹筍，復同意鎮公所把水溝移到系爭水泥道路部分，此亦有通霄鎮公所公文可證等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人甲○○於原審辯稱伊係因沒地方堆放物品，始將竹子
、木箱、水泥涵管、報廢機車、水泥磚塊等物放置在系爭水泥道路上，並非故意阻擋被上訴人通行；況系爭水泥道路乃私人土地，原來並沒有路；同意系爭945 地號土地上之水泥道路供被上訴人行走通過，惟不同意供其通行耕耘機、貨車等機具；卷內提供作為城北里環里道路使用之同意書，固係張文雄所簽立，然因上訴人係於上開同意書簽立後始購買取得系爭945 地號土地，自不受上開同意書之拘束；系爭水泥道路並不在城北里環里道路範圍之內；被上訴人尚有其他出路可對外聯絡，不應通行系爭水泥道路等語。上訴人辛○○於原審則稱伊同意被上訴人依照目前系爭水泥道路之現狀行走等語。上訴人壬○○於原審則以渠等同意獻出土地供作環里道路使用，係給媽祖遊村時通行，系爭水泥道路係被上訴人自己舖設的，渠等並未同意，被上訴人尚有其他路可以走，不然也應自己想辦法等語置辯。上訴人庚○○於原審則以伊小時候系爭水泥道路之位置，並沒有路，只有一條水溝，何時闢建水泥道路伊不清楚等語置辯。並均於原審聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人癸○○於原審則未為任何聲明或陳述。
上訴人於本院則另以如下情詞置辯，並聲明：⑴原判決不利
於上訴人部分廢棄⑵上廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回：
㈠原審判決認定被上訴人所主張通行如原審判決附圖所示系爭
945 地號土地Ａ部分面積76平方公尺之系爭水泥道路，○○○鎮○○里○里道路之一部之事實，無非係以證人即通霄鎮公所建管課課員謝孟耀於原審勘驗現場時所證依據竣工圖所載，系爭水泥道路係位在城北里環里道路範圍內，水泥係鎮公所舖設的等語為憑。惟查：
⑴依鈞院向苗栗縣通霄鎮公所函調之竣工圖（以下簡稱系爭竣
工圖）所示，系爭竣工圖係於82年6 月所繪製。系爭竣工圖上所標示之「城北18號」位置，係上訴人甲○○舊有房屋所在之位置，該房屋已因「高鐵徵收」而於87年10月間拆除，而上訴人甲○○現所住「城北18號」房屋則係上訴人夫婿張文雄於87年間所興建，此除有交通部高速鐵路工程書函、拆除照片、新建房屋使用執照及現場相片可稽外，並經證人張英才、繆富男、乙○○等3 人到庭證述明確。則系爭竣工圖上所標示「城北18號」房屋，非上訴人甲○○現住「城北18號」之房屋，且兩者位置有明顯差距，系爭竣工圖所標示位於「城北18號」房屋前方之叉路，並非系爭水泥道，應甚明確。另系爭竣工圖所標示位於「城北18號」房屋前方之叉路，因高鐵徵收507-3 地號土地後即予拆除並予以封閉，業經鈞院履勘現場時查明在卷，有勘驗筆錄及相片可稽。是證人謝孟耀既自承並非當時承辦人員，其僅係依竣工圖之記載來陳述等情，而系爭竣工圖又有前揭標示與現狀不符之情事，則其據以所為供述內容，應與事實不符而不足採。
⑵上訴人甲○○現住房屋係位於系爭竣工圖所標示Ａ部分之位
置，且依系爭竣工圖所示其前方並無叉路之標示，足徵系爭水泥道路顯非屬城北里環里道路之一部分，且事實上有關系爭水泥道路（即編號Ａ部分）係位於城北里環里道路護欄之下方，客觀上即非屬城北里環里道路之一部分而應屬另一通道，此參諸卷附相片即原審卷53頁下方（編號八）之相片，即足明悉。另系爭水泥道路確非屬城北里環里道路之一部分，亦非通霄鎮公所舖設，而係被上訴人自行委託包商舖設者，且其舖設之時間亦與鎮公所舖設城北里環里道路之時間不同等情，業經證人張英才、繆富男、乙○○等人到庭證述在卷，足徵系爭水泥道路確非屬城北里環里道路之一部分，亦非鎮公所所舖設。
⑶又本件城北里環里道路係於82年6 月間即已完成，此有卷附
竣工圖可稽，苟系爭水泥道路係由鎮公所於同一時間舖設，則被上訴人自82年6 月以後即得經系爭水泥道路前往其所有系爭504-2 地號土地耕作。惟依證人李茂松於原審勘驗現場時證稱伊自87年起至93年1 期止，均為被上訴人翻耕稻田，伊均駕駛曳引機從系爭水泥道路下去被上訴人土地翻耕等語，及證人黃跨灶於原審勘驗現場時證稱從93年往前推算有3、4 年時間，被上訴人均僱請伊在前揭土地插秧等語，足徵被上訴人似自87年以後方通行使用系爭水泥道路。則以被上訴人使用之時間以觀，似與證人張英才、繆富男、乙○○3人所證述系爭水泥道路與係環里道路舖設完成後，方由被上訴人自行舖設者等語，不謀而合。
⑷另卷附同意書名義人並未包括系爭945 地號土地全部共有人
，則該同意書是否得拘束其他共有人，已值疑異。況依該同意書所載僅係表示願意無償提供城北里環里道路工程用地，系爭水泥道路既非屬城北里環里道路之一部分，則其開闢自未事前經全體共有人之同意。被上訴人主張系爭945 地號土地原共有人張文雄已簽具同意書，即認上訴人同意開闢系爭水泥道路云云，自無足採。
⑸綜上，系爭水泥道路既非屬城北里環里道路，且亦非鎮公所
舖設，而係被上訴人未經系爭945 地號土地共有人同意擅自開闢及舖設，則被上訴人先以強行方式開闢系爭水泥道路，嗣再主張通行系爭水泥道路，核其所為自非屬合法且亦難令上訴人甘服。原審認系爭水泥道路既屬城北里環里道路之一部，性質上即以供不特定人通行為目的，是以該水泥道路供被上訴人通行以至環里道路，自屬對周圍地損害最少之處所及方法云云，核與事實不符而有違誤。
㈡又被上訴人所有系爭504-2 及499 地號土地雖係屬袋地，惟
位於系爭504-2 地號與系爭945 地號土地間有乙筆未登錄地，且該筆未登錄地與城北環里道路得相互連接，此除有卷附複丈成果圖可稽（該複丈成果圖在說明欄即敘明Ｃ部分係未登錄土地，且城北環里道路有行經該未登錄地）外，並經鈞院履勘現場時查明無訛，有履勘筆錄在卷可按。是被上訴人所有系爭504-2 地號土地既得經該未登錄土地對外通行至城北環里道路，則被上訴人經該未登錄土地對外通行至城北環里道路，應係屬對周圍地損害最少之處所及方法。故被上訴人主張通行系爭水泥道路至城北環里道路，應無理由。
㈢退萬步言，縱認系爭水泥道路係由鎮公所舖設，惟鎮公所舖
設前並未經系爭水泥道路所屬土地全體共有人同意，則依民法第821 條規定，其他共有人包括本件上訴人均得向通霄鎮公所主張拆除系爭水泥道路而回復原有土地之原貌，則被上訴人日後亦不得再經系爭水泥道路對外通行。故被上訴人主張系爭水泥道路係對周圍地損失最少之處所及方法云云，亦無足採。
㈣系爭水泥道路既非屬城北里環里道路，且亦非鎮公所所舖設
，而係被上訴人未經系爭945 地號土地所有共有人同意擅自開闢及舖設者，已如前述，則被上訴人以強行方式開闢系爭道路，並供作其私人通行使用，核其行為自屬民法上之侵權行為，此乃屬「非法行為」，而上訴人甲○○對於被上訴人非法通行之行為予以制止，乃屬正當權利之行使，應不致構成民法上之侵權行為要件。故被上訴人主張上訴人甲○○故意妨礙其通行，並援依侵權行為法卻用作據以向上訴人甲○○請求賠償，自不足採。退步言之，依苗栗縣通霄鎮公所函文所示，被上訴人所有系爭499、504-2等2筆地號土地，被上訴人曾申請92年2 期及93年3 期休耕補助，則有關被上訴人已領取之休耕補助款自應予以扣除，且被上訴人自92年2期起既得依法申請休耕補助，被上訴人之後各期竟均未申請休耕補助，則有關被上訴人各期得申請休耕補助之款項，自應由被上訴人所請求損害額中予以扣除，方屬合理。
三、本件系爭499 、504 之2 地號土地，為被上訴人所有，系爭
945 地號土地為上訴人共有，系爭499 、504 之2 地號土地均未鄰接公路，除可供人通行之田埂外，現無可供通往公路之道路，均屬袋地。系爭945 地號土地上舖設有如原審判決附圖即95年1 月19日苗栗縣通霄地政事務所複丈成果圖所示Ａ部分面積76平方公尺之系爭水泥道路一條。上訴人甲○○前於93年7 月9 日通霄分局會同通霄鎮公所建設課人員及清潔隊前往準備清理系爭水泥道路時，即已在該系爭水泥道路上堆置竹子、木箱、水泥涵管、報廢機車及水泥磚塊等物，致系爭水泥道路僅餘寬約1 公尺左右之空隙可供人及機車通行，而無法供耕耘機及貨車進出等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提土地登記謄本及現場照片附卷可憑（見原審卷第7 至14頁、第19、20頁），且經原審履勘現場，及囑託苗栗縣通霄地政事務所測量，並據本院勘驗現場屬實，分別製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第
42 至44 頁、第84頁及本院卷第90至101 頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張其對上訴人共有之系爭945 地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積76平方公尺之系爭水泥道路，有通行權存在等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者即為被上訴人所有系爭499 、504 之2 地號土地是否得依民法第787 條第1 項前段規定主張袋地通行權？被上訴人通行系爭945 地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積76平方公尺之系爭水泥道路，是否為對週圍地損害最少之處所及方法？經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人，得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。而所謂「土地與公路無適宜之聯絡」者，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言。且該法條之規範目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，並在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會經濟利益，是以判斷是否「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，自應依現在使用之方法判斷之。被上訴人所有系爭499 、504 之2 地號土地均未鄰接公路，除可供人通行之田埂外，現無可供通往公路之道路，均屬袋地等情，為兩造所不爭執，已如前述，則依上開說明，被上訴人自得對周圍土地所有人主張袋地通行權。
㈡次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。被上訴人既得對周圍土地所有人主張袋地通行權，已如上述，則於茲所應審究者即為被上訴人於通行必要範圍內，通行何處至公路，為對周圍地損害最少之處所及方法？經查：
⑴被上訴人所有系爭499 地號土地西側及北側為駁坎，南側為
水溝，北側與環里道路間另有一筆第3 人所有之同段942 地號土地，東側鄰系爭504 之2 地號土地，系爭499 地號土地與942 地號土地之高度差約2 公尺，942 地號土地與環里道路間之高低落差約5 公尺。另系爭504 之2 地號土地北側與環里道路之高低落差約6 公尺，東側為高鐵高架橋行經徵收之土地，南側亦為排水溝環繞。系爭499 、504 之2 地號土地除人行之田埂外，現均無道路可通往公路等情，業據本院履勘現場，製有勘驗筆錄及照片附卷可憑（詳本院卷第90至
101 頁），則依被上訴人所有系爭499 、504 之2 地號土地之四鄰現況觀之，如行經系爭水泥道路或系爭水泥道路東側之未登錄土地以通往環里道路，自堪認係對周圍地損害較少之處所及方法。
⑵本件系爭水泥道路沿環里道路擋土牆東側下方有寬約1 公尺
半之水溝，系爭水泥道路東側之未登錄土地現有上訴人甲○○種植之竹林一片，該未登錄土地兩側連接被上訴人所有系爭504 之2 地號土地與環里道路，與環里道路之高低落差約
2.3 公尺，其最窄處寬約2.9 公尺等情，為兩造所不爭執，且據本院履勘現場，製有勘驗筆錄及照片附卷可憑（詳本院卷第90至10 1頁、第20 0頁），並有苗栗縣通霄地政事務所96年1 月25日函在卷可按（詳本院卷第12 4頁）。則依系爭水泥道路所在位置觀之，係位於上訴人所有系爭945 地號土地南側擋土牆下方邊緣，扣除其下方所設置寬約1.5 公尺之水溝用地後，實際影響上訴人使用系爭945 地號土地之面積有限，且不影響上訴人系爭945 地號土地其餘部分之使用。
況上訴人所有系爭945 地號土地南側擋土牆下方之土地，原呈狹長地形，扣除水溝行經面積，更為細長而難為使用。是被上訴人通行系爭水泥道路以達環里道路，堪認係對周圍土地損害最少之處所及方法。
⑶上訴人雖辯以被上訴人所有系爭504-2 地號土地既得經由系
爭水泥道路東側之未登錄土地對外通行至城北環里道路，則被上訴人經該未登錄土地對外通行至城北環里道路，應係屬對周圍地損害最少之處所及方法云云。惟查，該未登錄土地鄰接環里道路處之最窄處僅寬約2.9 公尺，且與環里道路之高低落差約2.3 公尺，已如前述，則如強欲被上訴人通行該處以達環里道路，除於鄰接環里道路之入口處仍需使用部分鄰地之系爭945 地號土地或507 之4 地號土地以利通行外，尚需將上訴人甲○○於該未登錄土地上所種植之竹林砍伐殆盡，致該未登錄土地除供被上訴人通行使用外，其餘部分無法供作他用，而上訴人所有系爭945 地號土地位於環里道路南側部分，扣除水溝用地外之其餘土地，亦因呈細長狀而無法作何有效利用，於上訴人所有系爭945 地號土地並無較有利之情形，卻於鄰地之507 之4 地號土地及該未登錄土地之利用，均有損害，且損害明顯較單使用系爭945 地號土地通行為大。是上訴人上開所辯，應無足採。
⑷上訴人雖另以系爭水泥道路非屬城北里環里道路，亦非鎮公
所舖設，而係被上訴人未經系爭945 地號土地共有人同意擅自開闢及舖設，原審認系爭水泥道路屬城北里環里道路之一部，性質上即以供不特定人通行為目的，如以該水泥道路供被上訴人通行以至環里道路，屬對周圍地損害最少之處所及方法，與事實不符而有違誤等語置辯。惟查，系爭水泥道路既屬對周圍土地損害最少之處所及方法，已如上述，則系爭水泥道路縱非屬城北里環里道路，亦非鎮公所舖設，或其舖設未經系爭945 地號土地全體共有人之同意，均無礙系爭水泥道路所在處所為對周圍土地損害最少之處所及方法之認定，系爭945 地號土地共有人之所有權能，亦應受本院認定拘束，而無另依民法第821 條主張之餘地。況系爭水泥道路確係於○○鎮○○里道路工程施作時，由通霄鎮公所發包施作完工等情，業據證人○○○鎮○○里道路工程竣工圖之製作人丙○○、證人即承辦該道路工程之通霄鎮公所人員己○○於本院96年6 月27日履勘現場時證述綦詳，有本院上開勘驗筆錄及照片附卷可稽（詳本院卷第193 至203 頁），核與卷附系爭竣工圖所示相符（詳本院卷第102 頁），應堪採信。
上訴人於本院準備程序期日聲請訊問之證人張英才、繆富男、乙○○、林森圖等雖均到庭證稱系爭水泥道路非通霄鎮公所舖設，係被上訴人自行委託包商舖設云云（詳本院卷第76至82頁、第199 至200 頁）。惟查上開證人張英才、繆富男、乙○○、林森圖等均僅係上訴人之鄰居，既未參○○○鎮○○里道路工程之設計、施作，則渠等上開證詞或係基於鄉里傳聞而為，且與上述竣工圖製作人丙○○及通霄鎮公所承辦人員己○○所為證述及系爭竣工圖所示不符，自無足憑信。是上訴人前開所辯系爭水泥道路係被上訴人未經系爭945地號土地共有人同意擅自開闢及舖設，其餘共有人仍得依民法第821 條主張拆除系爭水泥道路，系爭水泥道路非屬對周圍土地損害最少之處所及方法云云，均非可採。
㈢綜上，被上訴人依民法第787 條第1 項規定，請求確認其對
上訴人共有之系爭945 地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積76平方公尺之系爭水泥道路，有通行權存在，為有理由，應予准許。另上訴人甲○○前於93年7 月9 日通霄分局會同通霄鎮公所建設課人員及清潔隊前往準備清理系爭水泥道路時，即已在該系爭水泥道路上堆置竹子、木箱、水泥涵管、報廢機車及水泥磚塊等物，致系爭水泥道路僅餘寬約1公尺左右之空隙可供人及機車通行，而無法供耕耘機及貨車進出等事實，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人另依侵權行為之法律關係，訴請上訴人甲○○應將該通行權範圍內之地上物除去，並應容忍被上訴人通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，亦有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回
五、再按關於通行權之判決，性質上究為認定（宣言）抑為創設，學說上似有爭執（參見史尚寬氏著物權法論第97頁）。惟就：㈠民法第787 條第2 項及其立法理由謂：「‥‥應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，‥‥」；㈡兩造對於有無民法第787 條第1 項本文之情事，有所爭執，始有訴求法院裁判問題；㈢法院於認有前引㈡之情事存在後，兩造對於同條第2項之情形，縱亦有所爭執，可不受兩造攻防之拘束，得依職權認定而加以裁判之。似應認為法院之判決，為形成判決（民事法律問題研究彙編第
9 輯220-224 頁參照）。另法院對於民法第787 條第2 項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37 頁參照）。本件兩造對被上訴人於通行之必要範圍內，究應通行何處始為對周圍地損害最少之處所及方法既有爭執，原審就此依被上訴人之請求而為判決，依上開說明，自應認係形成判決，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，當事人始取得判決賦予之權利，即被上訴人必俟本件判決確定時，始取得通行系爭水泥道路之通行權利。系爭945 地號土地既為上訴人甲○○與其他上訴人所共有，已如前述，則於系爭945 地號土地未受有被上訴人通行權之限制前，上訴人甲○○於系爭水泥道路上堆置竹子、木箱、水泥涵管、報廢機車及水泥磚塊等物，應屬所有權人正當權利之行使，與侵權行為之要件尚屬有間。是被上訴人主張上訴人甲○○於系爭水泥道路堆置障礙物，致其所有系爭499 、504 之2 地號土地自93年下期起至95年上期止無法種植水稻，受有無法耕作之損失200,000 元，依侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○賠償云云，自屬無據，不應准許。原審判命上訴人甲○○應給付被上訴人79,460元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
六、末查本件確認通行權存在之訴如前所述屬形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，當事人始取得判決賦予之權利，核與得宣告假執行之要件不符。原審判決就原審主文第2 項依職權宣告假執行，尚有未洽，應予廢棄，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
民事庭審判長法 官 詹駿鴻
法 官 吳振富法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 96 年 10 月 12 日