臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度簡上字第37號上 訴 人 甲○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認房屋處分權存在事件，上訴人對民國95年5月25日本院苗栗簡易庭94年度苗簡字第330號第一審判決不服，提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴：原判決廢棄。⑵確認上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○○段367 、367-10地號土地上，如附圖所示A 、B 部分未辦保存登記之房屋，門牌號碼苗栗縣後龍鎮海寶里海口13
8 號房屋之事實上處分權存在。
二、陳述：
（一）兩造之父張春於民國63年5月20日邀訴外人張天送（長子）、被上訴人（次子）及上訴人（三子），協議分配其所有之財產，並簽訂協議書（原審卷第46至48頁），有關舊三合院部分，依協議書第2 條第3 款約定，「正大廳西平二房及五宮」部分為上訴人分得之部分。嗣被上訴人因增建新房，需拆除上訴人所分得之「正大廳西平二房及五宮」部分，故於72年9 月5 日張天送及兩造再簽訂合約書（下稱系爭合約書、原審卷第31頁）。依系爭合約書第3 條約定將舊三合院「中央部分之處」分給上訴人，而所謂「中央部分之處」，即指坐落苗栗縣○○鎮○○○段367 、367之10地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分建物（下稱系爭房屋），及Ｃ、Ｄ部分建物（門牌號碼均為苗栗縣後龍鎮海寶里海口138 號）。上訴人係為提供被上訴人增建新房之需，始同意拆除原分得之「正大廳及西平二房及五宮」部分，並以此交換系爭房屋之使用權及事實上處分權。
（二）又系爭合約書第4 條並約定「今因長房及次房將取得位置欲先行建築... 但是如建築完成後其現住中央之舊厝應歸與三房使用居住，不得任意拆除之事」，此條之「中央之舊厝」即指附圖所示A 、B 、C 、D 部分建物。而「舊厝應歸與三房使用居住」係包括將房屋之事實上處分權移轉予上訴人，此可由第5 條約定上訴人日後欲建築新屋時，得拆除舊厝得知，倘上訴人無事實上處分權，豈可任意拆除舊厝？至於拆除舊厝後，原建築材料歸誰所有，並非判斷處分權歸屬之基礎。
（三）上訴人早於68年即設籍於系爭房屋，數十年來系爭房屋均由上訴人居住使用，水費亦皆由上訴人繳納，而被上訴人從未設籍於系爭房屋，故系爭房屋之事實上處分權確屬上訴人所有。因苗栗縣政府於91年間辦理縣道苗9 線拓寬工程，徵收系爭房屋如附圖所示A 之左下角一部分，本應由上訴人領取補償費，惟因被上訴人爭執系爭房屋為其所有，苗栗縣政府乃暫不發放補償費，系爭房屋之權利歸屬因而有釐清之必要，因此提起本訴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
（一）先前張春、張天送與兩造本同住於舊三合院，嗣63年間張春有樹大分枝之想法，遂將舊三合院分成3 部分予3 兄弟。後因張天送及被上訴人其下人口較多，房間不夠使用，即自行出資增建，此次苗栗縣政府所徵收拆除者，即為被上訴人建造的部分，此有房屋稅籍證明書（卷第21頁）可證。
（二）後因舊三合院不堪使用，張春遂將土地分成3 等分，張天送分得南邊，被上訴人分得中間，上訴人分得北邊，因上訴人無力蓋新房，才由張春出面調解，由被上訴人與上訴人將分得之土地交換，被上訴人先前增建之房屋（即系爭房屋）及張天送先前增建之房屋（即附圖Ｃ、Ｄ部分建物
）則借予上訴人居住使用，恐口說無憑，兩造與證人張天送乃於72年9 月5 日簽訂系爭合約書為證。
（三）系爭合約書第3 條所謂「中央部分之處」係指土地部分，而非指房屋部分。另由第4 條之約定可知，系爭房屋及如附圖所示Ｃ、Ｄ部分建物只是交由上訴人使用居住，第5條亦約定如上訴人拆除系爭房屋及如附圖所示Ｃ、Ｄ部分建物時，拆除後之材料應歸還被上訴人及張天送，足證系爭房屋當時只是借予上訴人使用，並非要分給上訴人。系爭房屋借予上訴人至今已20多年，被上訴人從未收取任何租金，上訴人竟空言主張其對系爭房屋有事實上處分權，已侵害被上訴人之權利。
理 由
一、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年第2次民事庭庭長會議決定㈠參照）。系爭房屋為未辦保存登記之房屋，為兩造所不爭，依上說明，無從為所有權之讓與，是本件所應探討者為：依72年9 月5 日所簽訂之系爭合約書，被上訴人是否有將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人？經查：
（一）系爭房屋為被上訴人所興建，且係未辦保存登記之建物，為兩造所不爭執之事實。又自己出資建築之建築物，於建築完成時，取得建築物之所有權，其取得所有權，係屬原始取得性質，故無民法第758 條所定非經登記不生效力規定之適用，是建築物原始所有權，屬於原始建築人。準此，系爭房屋既為被上訴人所出資興建，被上訴人即原始取得系爭房屋之所有權。
（二）上訴人主張：系爭合約書第3 條約定「叁房取得位置為中央部分之處全部」，而所謂「中央部分之處」，即包括系爭房屋等語。被上訴人則以：該條所謂「中央部分之處」僅指土地，而非指房屋等語為辯。觀之系爭合約書（原審卷第31頁）開宗明義即謂「立合約書人長房張天送、次房乙○○、叁房甲○等兄弟為祖先遺下之『建地』均分合約條件如左，建地坐落：後龍鎮海寶里」，是系爭合約書顯係針對土地為分配，並無包含建物。故「三、叁房取得位置為中央部分之處全部」之「中央部分之處」，即指上開「建地」之中央部分之處，而與房屋無涉。是上訴人以此主張其分配取得系爭房屋，自不可採。
（三）系爭合約書第4 條約定「今因長房及次房將取得位置欲先行建築…但是如建築完成後其現住之舊厝應歸與叁房使用居住，不得任意拆除」，所謂「舊厝」，係指系爭房屋及如附圖所示Ｃ、Ｄ部分建物，亦為兩造所不爭執（原審卷第129 頁），該條文既已載明舊厝係歸上訴人「居住使用」，而非載為歸上訴人所有，是依該文義即知上訴人僅取得系爭房屋之使用權。再者，兩造之兄長即證人張天送於原審亦具結證稱：「（問：原告現在住的房子，當時是要借給原告住，還是要分給原告？）當初只是要借給原告住，沒有要分給原告」等語明確（原審卷第121 頁）；而證人洪張愛子（上訴人之姐，被上訴人之妹）亦於原審結證稱：「次房以前蓋的部分（即系爭房屋）給原告（即上訴人）住」等語（原審卷第121 頁）。均足證兩造於簽訂系爭合約書時，僅就系爭房屋之使用權為約定，被上訴人並無將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人之意甚明。復參以系爭合約書第5 條為「議定如叁房日後建築時，拆除舊厝之材料應歸還長房及次房」之特別約定，亦足佐證系爭房屋仍為被上訴人所有，否則自無約定拆除後之建材仍須返還被上訴人及證人張天送之理。故上訴人僅取得系爭房屋之使用權乙節，至為灼然。
（四）綜上所述，被上訴人為系爭房屋之原始建築人，原始取得系爭房屋之所有權，且其簽訂系爭合約書時，僅同意上訴人使用居住系爭房屋，並無將事實上之處分權讓與上訴人，已如上述，是上訴人主張：被上訴人因增建新房，需拆除上訴人所分得之舊三合院「正大廳西平二房及五宮」部分，被上訴人以系爭房屋與其交換，系爭房屋之事實上處分權為其所有等語，即屬無據。
二、從而，上訴人以系爭合約書為據主張取得系爭房屋之事實上處分權，請求確認事實上處分權為其所有，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響判決之結果，毋庸逐一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事庭審判長 詹駿鴻
法 官 伍偉華法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉依緹中 華 民 國 97 年 3 月 5 日