臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 95年度苗簡字第492號原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 林富華律師被 告即反訴原告 丁○○
丙 ○兼 共 同訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國96年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第三六五之八一四地號土地上如附圖所示（Ａ）部分、面積一三四平方公尺之磚瓦造平房拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣參拾肆萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告起訴時原主張被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地如附圖所示甲部分面積約139 平方公尺（面積以實測為準）土地上之一層平房拆除後，騰空返還土地予原告。嗣於民國96年2 月13日以書狀變更聲明為：被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地如苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖所示（Ａ）部分、面積134 平方公尺之磚瓦造平房拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條第1 款之規定，自為法之所許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段第365 －814 地號土地（以下稱系爭土地）為原告所有，被告未經原告同意，亦無合法權源，竟占用系爭土地如附圖所示（Ａ）部分、面積約134 平方公尺之土地，搭建一層樓磚瓦造平房（下稱系爭房屋）居住使用。經原告催請被告拆除系爭房屋並返還土地，均未獲置理，為此依民法第767 條之規定，請求被告將系爭房屋拆除，並將該占用部分之土地返還原告等語；並聲明⑴如主文第1 項所示，⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告等則以：被告本於行使地上權之意思而占有系爭土地，並建築房屋使用，占用時間已達40餘年，具備時效取得地上權之要件，並非無權占有，原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：按時效取得地上權，在占有人聲請登記前，所有權人即以無權占有為理由，訴請拆屋還地，占有人在訴訟係屬中，提起反訴，則法院仍應為實體上之裁判，於認定其具備地上權登記請求權時，仍應為其勝訴之判決。本件反訴原告自54年起即於系爭土地建屋居住，並以行使地上權之意思，公然、和平占有系爭土地40餘年，有當時之戶籍謄本可證，顯已具備時效取得地上權之要件。反訴被告提起本件拆屋還地訴訟，為此反訴請求確認其地上權登記請求權存在，且反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記。並聲明：⑴反訴原告就苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地，如附圖所示（Ａ）部分面積134 平方公尺之地上權登記請求權存在；⑵反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記。
（二）反訴被告之抗辯：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277 條定有明文；復最高法院64年台上字第2552號判例、89年度台上字第2247號判決意旨皆認為，主張地上權時效取得者須以行使地上權之意思為占有始當足之，且就此意思應負舉證責任。反訴原告雖主張以行使地上權之意思於系爭土地上建築房屋使用達40餘年，並提出戶籍謄本為證，惟戶籍謄本僅記載戶籍異動之客觀事實，無法證明主觀行使地上權之意思；且反訴原告等人原均以家屬身份居住於系爭房屋，至65年10月13日原戶長王天珍死亡後，反訴原告甲○○始變更為戶長，與反訴原告等主張系爭房屋係其等自行搭建之事實有異，足徵反訴原告等自始主觀上並無行使地上權之意思。另系爭土地係於91年8 月26日分割自同段第365 －177 地號土地，並登記為甲種建築用地；而原同段第365 －177 地號土地之地目為田，於65年5 月8 日地目等則調整時編定為農業用地，於73年7 月17日復編定為山坡地保育區農牧用地，此有土地登記謄本可參，係屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，參照大法官釋字第408 號解釋，其性質並不適於設定地上權，即無時效起算之問題。如反訴原告欲主張時效取得地上權，應自系爭土地地目變更為建地時起算。再者，兩造間前訴請返還系爭土地事件（本院91年度訴字第486 號），雖經兩造達成和解撤回，惟反訴原告並未履行和解契約給付承購系爭土地之價金，就此反訴被告訴請履行和解契約，業經本院以93年度訴字第150 號判決反訴被告勝訴確定在案，足證反訴原告占有系爭土地係惡意，並以所有之意思為占有，故其主張並無理由等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）反訴部分：⑴按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆
屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號、89年度台上字第1807號判決意旨可資參照）。是本件被告等既於本件拆屋還地訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，揆諸上揭判決意旨，本院自應就其訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，合先敘明。
⑵次按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上
有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第
3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，是占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記之規定，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸，大法官釋字第408 號解釋文意旨可資參照。
⑶經查，系爭土地係自同段365 －177 地號土地分割而增加
之地號（卷第8 頁），而分割前同段第365 －177 地號土地原係劃定為山坡地保育區之農牧用地，此有土地登記謄本、土地登記簿在卷可參（卷第36頁）。後因反訴被告向地政機關申請更正編定，經苗栗縣竹南地政事務所先於91年5 月14日發函核准其房屋使用之部分更正編定為甲種建築用地，再經竹南地政事務所分割測量後，增加系爭第36
5 －814 地號土地，於91年7 月11日函准編定為甲種建築用地等情，有苗栗縣竹南地政事務所之91年5 月14日南地所四字第０九一０００三七七九號函及後附之土地複丈果通知書、91年7 月11日南地所四字第０九一０００五七五六號函及後附之非都市土地使用「異動後更正編定清冊」等件在卷可稽（卷第95至101 頁）。從而，系爭土地未分割前為同段第365 －177 地號土地之一部分，原為山坡地保育區之農牧用地，即屬農業發展條例第3 條第11款所定之「耕地」，依上揭大法官解釋文意旨，系爭土地於分割前之性質即不適於設定地上權，縱反訴原告以行使地上權之意思占用系爭土地，時效亦無從起算。且系爭土地之使用分區於91年7 月11日始變更為甲種建築用地，自斯時起始得成為時效取得地上權登記請求權之標的。倘反訴原告自斯時起係以行使地上權之意思而占有系爭土地，迄今僅數年爾，尚與時效取得地上權登記請求權之法定期間不符。故反訴原告主張其等因時效取得系爭土地之地上權登記請求權云云，即屬無據。
（二）本訴部分：⑴查原告主張前揭被告占有系爭土地之事實，業據其提出系
爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本各1 份為證（卷第7至8 頁），並為被告等所不否認。本院於95年12月22日協同兩造及竹南地政事務所測量人員勘驗現場，被告所有之系爭房屋門牌號碼為苗栗縣竹南鎮等崎頂里1 鄰青草15號，為一層紅磚瓦屋、鐵皮屋頂紅磚牆屋、水泥磚牆屋之組合，做為被告丙○居住處所，有本院之勘驗筆錄、現場相片附卷可參（卷第66至70頁）。經本院囑託竹南地政事務所測量結果，系爭房屋占用系爭土地面積達134 平方公尺，有土地複丈成果圖1 份在卷可證（以下稱附圖，卷第72頁），且為兩造所不爭執。
⑵按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；民法第767 條前段定有明文。被告等固不否認占有系爭土地之事實，然以其等已時效取得系爭土地之地上權登記請求權為抗辯；惟本院既已審認被告等並無因時效而取得系爭土地之地上權登記請求權【如上（一）所述】，則其等並無占有系爭土地之合法權源，是其等占有原告所有之系爭土地，自屬無權占有無疑。從而，原告依前開法條之規定，訴請被告等將占用系爭土地如附圖所示（Ａ）部分、面積134 平方公尺之磚瓦造平房拆除，並將該部分土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被告占用系爭土地，既無任何正當權源自屬無權占有，是原告爰依民法第767 條之規定，請求如主文第1 項所示，即無不合，應予准許。另反訴原告主張已因時效而取得系爭土地之地上權登記請求權，而請求確認地上權登記請求權存在及反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記等，均屬無據，自應駁回。
五、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，本院應依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使法院職權之發動，本院自毋庸就此另為准駁之諭知；另被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第3 款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
苗栗簡易庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉依緹中 華 民 國 96 年 3 月 29 日