臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 95年度苗簡字第603號原 告 亥○○
3號被 告 戊○○
5巷13甲○○天○○乙○○丑○○寅○○卯○○己○○○
號2樓丙○○
樓之6辛○○壬○○丁○○庚○○子○○癸○○辰○○午○○巳○○酉○
樓未○○戌○○申○○上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國96年1月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人邱火金於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地、同小段一○二八地號土地，所設定以民國四十年竹南字第○○○○二一號收件、權利價值新臺幣伍仟元之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：如主文第1 項所示。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地、同小段1028地號土地（下稱系爭1027、1028地號土地）為原告於民國84年12月22日因買賣取得所有權。原告近期辦理土地勘測時，發現於40年間，訴外人邱火生為擔保對於訴外人邱火金所負之債務，而以系爭1027、1028地號土地共同為邱火金設定權利價值新臺幣（下同）5,000 元之抵押權，經苗栗縣竹南地政事務所以40年竹南字第000021號收件，存續期間則自39年11月1 日起至40年4 月30日止。惟於存續期間期滿後，邱火金遲未實行抵押權，依民法第880 條之規定，該抵押權應已歸於消滅，又邱火金業於72年6 月6 日死亡，被告戊○○、甲○○、天○○、乙○○、丑○○、寅○○、卯○○、己○○○、丙○○、辛○○、壬○○、丁○○、庚○○、子○○、癸○○、辰○○、午○○、巳○○、酉○、未○○、戌○○、申○○（下稱被告戊○○等22人）為邱火金之繼承人，尚未辦理抵押權之繼承登記，為此訴請被告戊○○等22人於辦理抵押權之繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
二、被告戊○○等22人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
叁、法院之判斷：
一、被告戊○○等22人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：系爭1027、1028地號土地為原告所有，於40年間，邱火生為擔保對於邱火金所負之債務，而以系爭1027、1028地號土地共同為邱火金設定權利價值5,000 元之抵押權，經苗栗縣竹南地政事務所以40年竹南字第000021號收件，存續期間則自39年11月1 日起至40年4 月30日止，存續期間期滿後，邱火金並未實行抵押權，又邱火金業於72年6 月6 日死亡，被告戊○○等22人為邱火金之繼承人，尚未辦理抵押權之繼承登記等情，業據其提出核與所述相符之土地登記謄本、土地所有權狀、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁等件為證（見卷第
6 至11、17至46頁），而被告戊○○等22人受合法通知，未曾於言詞辯論期日到場或提出書狀爭執，本院審閱上開書證，堪認原告之主張為真實。
三、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明文。查本件抵押權所擔保債權之清償期為40年4 月30日，邱火金於斯時起即得行使其請求權，是邱火金之債權於55年4 月30日，即因15年間未行使而罹於時效。而邱火金於抵押權所擔保之債權已罹於時效後之5 年間仍未實行系爭抵押權，故系爭抵押權自因5 年除斥期間之經過而歸於消滅。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條規定明確，系爭抵押權既已消滅，惟抵押權登記之存在仍有妨礙原告就系爭1027、1028地號土地所有權之行使，是原告自得本於上開規定訴請塗銷系爭抵押權登記。
四、再按抵押權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得抵押權之情形，依民法第759 條規定，非經辦理繼承登記，無從為抵押權之塗銷登記。從而，原告基於所有物妨礙除去請求權之法律關係，訴請被告戊○○等22人就其被繼承人邱火金在系爭1027、1028地號土地設定之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷，依上說明，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
苗栗簡易庭法 官 張 文 毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黎 東 成中 華 民 國 96 年 1 月 11 日