臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 95年度苗簡字第685號原 告 庚○○訴訟代理人 甲○○被 告 辛○○
丙○○乙○○上 一 人訴訟代理人 己○○被 告 戊○○
丁○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國96年2月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人吳桶成於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段三四之十七地號土地、同段三五之一地號土地，所設定以民國六十七年通苑字第○○六一○○號收件、權利價值新臺幣叁拾萬元之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：苗栗縣○○鎮○○段34之17地號土地、同段35之1 地號土地（下稱系爭34之17、35之1 地號土地）為原告於民國72年7 月23日向訴外人吳琴購買而取得所有權。吳琴於67年間，為擔保對於訴外人吳桶成所負之債務，以系爭34之17、35之1 地號土地共同為吳桶成設定權利價值新臺幣（下同）300,000 元之抵押權，經苗栗縣通霄地政事務所以67年通苑字第006100號收件，清償日期為68年1 月18日，惟清償日期屆至後，吳桶成遲未實行抵押權，依民法第880 條之規定，該抵押權應已歸於消滅，又吳桶成於89年12月6 日死亡，被告辛○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○（下稱被告辛○○等5 人）為吳桶成之繼承人，尚未辦理抵押權之繼承登記，為此訴請被告辛○○等5 人於辦理抵押權之繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告之抗辯：㈠被告辛○○部分：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○部分：
吳桶成於生前並未向渠等提到設定上開抵押權之事，對原告之請求無意見。
四、原告主張：系爭34之17、35之1 地號土地為原告所有，於67年間，吳琴為擔保對於吳桶成所負之債務，而以系爭34之17、35之1 地號土地共同為邱火金設定權利價值300,000 元之抵押權，經苗栗縣通霄地政事務所以67年通苑字第006100號收件，清償日期為68年1 月18日，清償日期屆至後，吳桶成並未實行抵押權，又吳桶成業於89年12月6 日死亡，被告辛○○等5 人為吳桶成之繼承人，尚未辦理抵押權之繼承登記等情，業據其提出核與所述相符之土地登記謄本、土地權利異動索引、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁等件為證（見卷第5 至10、33至41頁），並經本院依職權向苗栗縣通霄地政事務調取上開抵押權設定之相關資料查明屬實（見卷第13至20頁），且為被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○所不爭執，而被告辛○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀爭執，堪認為真實。
五、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明文。查本件抵押權所擔保債權之清償日期為68年1 月18日，吳桶成於斯時起即得行使其請求權，是吳桶成之債權於83年1 月18日後，即因15年間未行使而罹於時效。而吳桶成於抵押權所擔保之債權已罹於時效後之5年間仍未實行系爭抵押權，故系爭抵押權自因5 年除斥期間之經過而歸於消滅。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條規定明確，系爭抵押權既已消滅，惟抵押權登記之存在仍有妨礙原告就系爭34之17、35之1 地號土地所有權權能之行使，是原告自得本於上開規定訴請塗銷系爭抵押權登記。
六、再按抵押權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得抵押權之情形，依民法第759 條規定，非經辦理繼承登記，無從為抵押權之塗銷登記。從而，原告基於所有物妨礙除去請求權之法律關係，訴請被告辛○○等5 人就其被繼承人吳桶成在系爭34之17、35之1 地號土地設定之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷，依上說明，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
苗栗簡易庭法 官 張 文 毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黎 東 成中 華 民 國 96 年 2 月 7 日