臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度訴字第178號原 告 乙○○○
3樓庚○○己○○○共 同訴訟代理人 曾肇昌律師複 代理人 甲○○被 告 戊○○
5號丙○○
號4樓兼上列2人訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○○路○
段83身分證統上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第七三四、七三四之一地號土地，權利範圍均為七分之六，經苗栗縣頭份地政事務所於民國九十五年以頭地資字第０二一七一０號收件，民國九十五年四月七日登記，權利價值為本金最高限額新臺幣參佰萬元，債權範圍各應有部分三分之一之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人即原告之被繼承人練高仰、練高懷前於民國71年間以渠等所有坐○○○鎮○○段○○○ ○號、面積2939點08平方公尺土地及坐落同段734 之1 地號、面積16點平方公尺土地，權利範圍均為應有部分7 分之6 ，為被告之被繼承人黃沐芳設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）30 0萬元、權利存續期間自71年12月24日至74年12月24日、清償日期為74年12月24日之本金最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權），並經頭份地政事務所於71年12月28日辦理設定登記。原告乙○○○、庚○○為先父練高仰之繼承人，繼承上開2 筆土地之應有部分各7 分之1 ，原告己○○○為練高懷之繼承人，繼承前開2 筆土地之應有部分7 分之4 。
而被告三人為訴外人黃沐芳之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權，並於95年間經苗栗縣頭份地政事務所以頭地資字第021710號收件，95年4 月7 日辦理繼承登記，債權範圍各為三分之一。㈡系爭抵押權雖經設定登記，惟實際上原告之被繼承人練高仰、鍊高懷與被告之被繼承人黃沐芳間並無任何債權債務關係，則系爭抵押權自因存續期間屆滿而消滅，應予辦理塗銷登記。又縱認當時有所借貸，則自債務清償日期74年12月24日迄今亦已逾20年以上，被告或其被繼承人均未於消滅時效完成前對原告或原告之被繼承人行使債權，亦未於消滅時效完成後五年間實行其抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權自因除斥期間經過而消滅。㈢原告業因繼承而取得前開土地之所有權，被告之請求權時效既已完成，復未於時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權即已因除斥期間屆滿而消滅，為此依民法第880 條之規定，訴請被告就上開抵押權登記予以塗銷等語，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭抵押權係因原告之被繼承人等向被告之被繼承人黃沐芳借錢而設定，果債務已經清償完畢，原抵押人練高仰或練高懷豈有不要求塗銷登記之理。況依證人辛○○所述，81年間練高懷與被告之父經多次協調，原抵押人仍要求緩期清償，顯見該借款債務仍未經清償完畢，系爭抵押權自仍存在。原告或其被繼承人等於黃沐芳在世期間，未就債務之清償及系爭抵押權之塗銷進行協商，現突起訴請求塗銷系爭抵押權，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張其被繼承人練高仰、練高懷前於71年間以渠等所有坐○○○鎮○○段○○○ ○號及坐落同段734 之1 地號土地，為被告之被繼承人黃沐芳設定系爭抵押權，約定權利存續期間自71年12月24日至74年12月24日、清償日期為74年12月24日，原告乙○○○、庚○○為先父練高仰之繼承人，繼承上開2 筆土地之應有部分各7 分之1 ，原告己○○○為練高懷之繼承人，繼承前開2 筆土地之應有部分7 分之4 。而被告三人為訴外人黃沐芳之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權，並於95年間經苗栗縣頭份地政事務所以頭地資字第021710號收件，95年4 月7 日辦理繼承登記，債權範圍各為三分之一，系爭抵押權迄今尚未塗銷等情，業據其提出土地登記謄本及相關戶籍謄本為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有83年台上字第1055號判例意旨可資參照。本件系爭抵押權之存續期間約定自71年12月24日起至74年12月24日止，已如上述，自係就該存續期間內實際發生之債權額而為擔保。本件被告主張系爭抵押權擔保之借款債權存在之事實，既為原告所否認，而消費借貸屬要物契約，自應由被告就消費借貸法律關係成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。惟查，被告就其被繼承人黃沐芳與原告之被繼承人練高仰、練高懷於上開系爭抵押權存續期間於何時、何地及借款若干元之事實，並未能舉證證明，雖證人辛○○到庭證稱練高懷與黃沐芳曾至其事務所協調債務清償等情（詳見本院95年7 月26日言詞辯論筆錄），惟證人辛○○未曾親見借款憑證，亦只聽聞黃沐芳陳述借款金額等情，亦據其證述在卷，則實難據此即認黃沐芳與練高仰、練高懷於上開系爭抵押權存續期間內有何借款之事實。被告上開主張有借款事實云云，應非可採。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪採信。
五、本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如上述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自因存續期間屆滿而消滅，則參照前述最高法院判例意旨，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，原告請求被告應塗銷系爭抵押權如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 劉碧雯中 華 民 國 95 年 8 月 30 日