臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度訴字第187號原 告 子○○訴訟代理人 己○○律師被 告 丁○○
戊○○○丙○○乙○○甲○○癸○○辛○○庚○○上 一 人訴訟代理人 壬○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國95年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○○、甲○○、癸○○應就其被繼承人邱月雲就原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○段八四九地號土地所設定權利範圍壹部壹九坪之地上權登記（苗栗縣苗栗地政事務所民國三十九年二月二十四日苗栗地所字第○○○三九三號收件），辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告庚○○、辛○○應就其被繼承人鄒朱辛妹就原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地所設定權利範圍壹部貳九坪之地上權登記（苗栗縣苗栗地政事務所民國三十九年四月六日苗栗地所字第○○○五九八號收件），辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告庚○○、辛○○連帶負擔二分之一，由被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○○、甲○○、癸○○連帶負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告丁○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，被告辛○○、癸○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於訴訟程序進行中，追加訴外人邱月雲之繼承人戊○○○、甲○○、癸○○為被告，核其追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第7 款規定，為法之所許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地原登記為訴外人張添盛單獨所有，土地面積為281 平方公尺。民國38年10月26日設定地上權一部19坪予訴外人邱月雲，邱月雲並在其上建有面積54平方公尺之木造房屋一棟（重測後福麗段405 建號）；38年9 月2 日設定地上權一部29坪予鄒朱辛妹。40年12月1 日張添盛出賣應有部分29分之11與訴外人即原告之母劉梁義妹，劉梁義妹並於其上建築房屋，門牌號碼為苗栗鎮玉苗里19鄰124 之1 號（現整編為苗栗市玉苗里24鄰西勢美北79號）；41年11月30日張添盛出賣應有部分29分之2 予訴外人鄒朱辛妹；46年7 月4 日，劉梁義妹出賣予訴外人羅國忠應有部分2900分之275 、張添盛2900分之405；46年11月27日羅國忠將其所有之應有部分2900之275 出賣予訴外人何長妹，49年5 月16何長妹又將其所有之應有部分2900分之27 5，分別出賣予訴外人林有才2900分之138 、訴外人林泰政2900分之13 7。50年2 月28日西山段537 號土地之共有人張添盛、劉梁義妹、鄒朱辛妹、林有才、林泰政等五人協議分割，因而增加同段537-1 、537-2 、537-3 、537-4 等地號；而原告之母劉梁義妹取得537 地號部分，面積共49平方公尺。72年辦理土地重測，分割後之西山段537 地號重測後改為福麗段849 地號（以下簡稱系爭土地），面積為43平方公尺；78年原告之母劉梁義妹死亡，由原告與姐馮劉寶妹共同繼承系爭土地，85年8 月1 日馮劉寶妹將其應有部分2 分之1 贈與原告。原告所有系爭土地僅有43平方公尺，其上並有原告之母所建房屋一棟，地上權人邱月雲之地上權為一部19坪（62.81 平方公尺），惟其前開所述之建築物並無從建築於原告之土地，另一地上權人鄒朱辛妹之地上權為一部29坪（95.86 平方公尺），因鄒朱辛妹從無建築房屋於原告所有之土地上，其地上權亦不存在於原告所有之系爭土地上。後因重造前舊簿土地登記簿謄本於65年11月27日停止適用，原告之母劉梁義妹因分割所得之土地，係援用原有西山段537 地號之號碼，於轉載電子處理前舊簿（即手抄本）之土地登記謄本時，將日據時代土地登記簿537 地號之地上權登記轉載於其上，致登記之2 筆地上權面積達158.67平方公尺，超過原告所有系爭土地面積之情事；而本件系爭地上之地上權，依登記均為「無定期」，屬於未定有期限之地上權，且地上權人未曾使用系爭土地，於系爭土地亦無任何建物，該地上權已失其存在之目的，故原告以起訴為終止地上權之意思表示。按地上權消滅後，地上權人即負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，茲因原地上權人邱月雲、鄒朱辛妹已死亡，而依民法第759 條之規定，繼承人因繼承取得地上權，非經辦理繼承登記即無從為地上權塗銷登記。為此依民法第767 條及繼承之法律關係，請求原地上權人之繼承人即被告等應偕同原告就上開地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告丁○○、乙○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等於前言詞辯論期日到場均陳明同意原告塗銷地上權登記之請求；被告庚○○、戊○○○、甲○○亦均陳明同意原告之請求；被告辛○○、癸○○則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據提出與所述相符之土地登記謄本、土地登記簿謄本、建物登記謄本、共有物分割證明書、重造前舊簿土地登記謄本、電子處理前舊簿土地登記簿謄本、苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、邱月雲及鄒朱辛妹之繼承系統表暨戶籍謄本等件為證，並為到場之被告丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○○、甲○○等所不爭執，而被告辛○○、癸○○既均不到場爭執，復均未提出書狀以供本院審酌，自堪信原告之主張為真實。
四、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文，係採相對登記主義；而地上權登記之塗銷，既使物權有所變動，即屬處分之行為。故凡因繼承，而於登記前已取得地上權之物權者，其取得即受法律之保護。倘土地所有人欲訴請地上權人之繼承人塗銷地上權登記，即非先訴請地上權人之繼承人辦理繼承登記，不得為之。據此，原告以系爭土地原地上權人邱月雲、鄒朱辛妹分別已於88年1月16日、78年8 月12日死亡，而被告丙○○等6 人、被告庚○○等2 人分別為渠等繼承人，此有繼承系統表及戶籍謄本等附卷可參（詳卷第59頁至83頁），依民法第1148條之規定，被告丁○○等6 人自繼承開始時起，承受被繼承人邱月雲財產上之一切權利義務；被告庚○○等2 人亦自繼承開始時，承受被繼承人鄒朱辛妹財產上之一切權利義務，惟被告丁○○等6 人、被告庚○○等2 人均迄未辦理前開地上權之繼承登記，此亦有系爭土地登記謄本在卷可按（詳卷第18-19頁），被告丁○○等6 人、被告庚○○等2 人既因繼承而取得系爭地上權，原告訴請被告丁○○等6 人、被告庚○○等
2 人，各辦理系爭地上權之繼承登記，自屬有據。
五、次按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文，故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質（謝在全著民法物權論上冊第439 頁參照）。本件觀諸上開地上權之權利範圍分別為壹部壹九坪、壹部貳九坪，備考欄均載明係建築房屋，有土地登記簿謄本在卷可按（詳見卷第35頁），堪認上開地上權係訴外人邱月雲、鄒朱辛妹為在重測前西山段537 地號土地上興建房屋所設定。又本件系爭地上權之存續期限依土地登記簿謄本所示均係載明「無定期」（詳卷第18-19 頁），是本件系爭地上權性質上屬於未定有存續期間之地上權，亦堪認定。經查，重測前西山段537 地號土地既已於50年2 月28日經共有人張添盛、劉梁義妹、鄒朱辛妹、林有才、林泰政等五人協議分割，因而增加同段537-1 、537-2 、537-3 、53 7-4等地號；而原告之母劉梁義妹取得537 地號部分，面積共49平方公尺。
72年辦理土地重測，分割後之西山段537 地號重測後改為福麗段849 地號即系爭土地，面積為43平方公尺。系爭土地僅有43平方公尺，其上並有原告之母所建房屋一棟，而地上權人邱月雲之地上權為一部19坪（62.81 平方公尺），惟其前開所述之福麗段405 建號建物並未建築於原告所有之系爭土地上。另一地上權人鄒朱辛妹之地上權為一部29坪（95 .86平方公尺），鄒朱辛妹亦從未建築房屋於原告所有之系爭土地上，既堪信為真實，已如前述，顯見地上權人邱月雲、鄒朱辛妹並無再使用系爭土地之目的，系爭地上權設定之本質已然喪失，該地上權應即隨之消滅，無繼續存在之必要。另參諸設定地上權時，當事人間未有存續期間者，地上權之期間長短究為多少始為合理，我民法並無明文規定。是以，參照「民法物權編部分條文修正草案暨民法物權編施行法修正草案」第833 條之1 ，地上權未定有期限者，存續期間逾20年後，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌建築物或工作物之種類，性質及利用狀況等情況，定其繼續存在之期間。且其立法理由亦載明：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步、建築物或工作物之使用年限有日漸延長之趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益而新設等語。本件系爭地上權既均於38年間設定登記，而訴外人邱月雲、鄒朱辛妹或渠等之繼承人被告丁○○等6 人、被告庚○○等2 人，又均無任何建築物存在系爭土地上，則原告主張系爭地上權已因目的不存在經其終止而消滅，應認有理由。
六、本件系爭地上權既已消滅，已如前述，則地上權人自負有塗銷地上權登記之義務。被告等未予塗銷系爭地上權，自應認對原告之所有權行使有礙。從而，原告依繼承及民法第767條規定，請求被告等應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷登記，自屬有據，爰判決如主文第1、2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 95 年 7 月 21 日