臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度訴字第33號原 告 甲○○
號法定代理人 丁○○
乙○○訴訟代理人 賴淑惠律師被 告 上仁建設股份有限公司法定代理人 戊○○
丙○○原名楊美華
號12己○○
號上列當事人間請求確認土地抵押債權不存在等事件，本院於民國95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段第一八三五之一地號土地所設定權利價值新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將其設定於坐落苗栗縣○○鎮○○段第一八三五之一地號土地，經苗栗縣竹南地政事務所於民國八十三年十一月二十九日以南地所字第０一二０一一號收件，民國八十三年十二月六日登記，權利價值為新臺幣伍佰萬元之抵押權登記塗銷。
本院九十四年度執字第五四一三號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人朱陳桂、葉朱玉美於民國83年11月23日，提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第1835之1 地號土地，設定新臺幣（下同）5,000,000 元之抵押權予被告，為朱陳桂、葉朱玉美及原告法定代理人乙○○等人向被告承攬工程施作之履約擔保，經苗栗縣竹南地政事務所於83年11月29日以南地所字第012011號收件，並於同年12月6 日登記，嗣朱陳桂等人承作工程期間，被告藉故樓梯部分之尺寸施作錯誤，雙方遂生爭議，朱陳桂等人按被告指示改做樓梯，被告仍堅持解除承攬契約並結算工程款，經扣除樓梯工程部分，被告尚應給付已施作之款項約400 餘萬元予朱陳桂等人，然於雙方約定給付工程款當日，被告公司負責人戊○○與乙○○之下包廠商於現場發生肢體衝突，被告即未為給付，是被告尚欠前開工程款仍未支付，至朱陳桂等人對被告並無任何擔保債務存在，嗣後原告已因贈與而取得系爭土地所有權，詎被告非但未給付上開工程款，甚且聲請拍賣系爭土地，經本院民事執行處以94年度執字第5413號拍賣抵押物事件強制執行中，為此訴請確認被告就上開抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷前開抵押權登記，且撤銷本院上述拍賣抵押物事件之強制執行程序等語，並聲明如主文所示。被告則未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀所為陳述意旨略以：
系爭抵押權設定契約書上已載明「本抵押權係雙方就民國83年11月23日所訂工程合約書內容之履行為擔保」、「義務人興建工程完竣，權利人即辦理本抵押權塗銷」等文字，原告如欲主張抵押權所擔保之債權不存在，自應先行舉證證明其已依工程合約書之內容履行，並已興建工程完竣，被告無須證明抵押債權存在，只要主張義務人未興建工程完畢即可實施抵押權等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）查被告登記在案之董事名單有戊○○、楊美華（已改名為丙○○）、己○○等3 人，然被告業於86年11月28日為解散登記，且迄今並未依公司法之規定選任清算人並進行清算等情，有被告之公司基本資料查詢單1 份在卷可稽，並有被告公司設立登記事項卡、臺灣省政府建設廳函影本各
1 份附於本院94年度執字第5413號拍賣抵押物事件卷宗內可憑，且經本院依職權向被告公司所在地管轄法院即臺灣臺中地方法院函詢無誤，參諸公司法第26條之1 、第322條第1 項規定及最高法院83年度台上字第429 號判決意旨，即應以全體董事即戊○○、丙○○、己○○等3 人為清算人而為被告公司之代表人，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。是倘抵押人或不動產所有權人就抵押權所擔保債權之存在予以否認，須由抵押權人就該擔保債權存在之事實負舉證責任。查原告主張被告就系爭土地設定前開抵押權，並已聲請拍賣抵押物等事實，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院民事執行處囑託查封登記書影本各1 份為證，此部分事實並為被告所不爭執，應堪信為真實。而原告既否認上開抵押權所擔保債權之存在，自應由抵押權人即被告就該項債權存在之事實負舉證之責任，且被告既已陳明前揭抵押權之設定係訴外人朱陳桂、葉朱玉美、乙○○等人就彼等與被告間於83年11月23日所訂工程合約之履約擔保，被告即應就其因朱陳桂等人未能履行工程合約所生之債權確已發生並且尚屬存在乙節舉證加以證明，然被告卻辯稱應由原告先就前開事實負舉證之責，且未就系爭抵押權所擔保債權之存在舉出任何證據加以證明，顯未盡其舉證之責任，原告請求確認上開抵押權所擔保之債權並不存在，即有理由，應予准許。
（三）次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，無論抵押權之發生、移轉、消滅，均具有從屬性；亦即抵押權之有效成立，應以所擔保債權存在為前提，倘其所從屬之債權並不存在，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得訴請塗銷抵押權登記。揆諸前揭說明，上開抵押權所擔保之債權既不存在，原告本於抵押權成立上之從屬性，請求被告塗銷系爭土地上之抵押權登記，係屬有據，亦應准許。
（四）另按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；強制執行法第14條第2 項定有明文。經查：被告本於前開抵押權，聲請本院准予拍賣系爭土地，經本院以94年度拍字第66號裁定准許後，被告持以聲請強制執行，目前正由本院民事執行處以94年度執字第5413號拍賣抵押物事件強制執行中，執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調閱上開事件卷宗核明無訛，而本院上揭拍賣抵押物之裁定，並無與確定判決同一之效力，且前開抵押權所擔保之債權亦不存在，業如前述，則原告於上開強制執行程序終結前，訴請撤銷該項拍賣抵押物之強制執行程序，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 葉燕蓉中 華 民 國 95 年 4 月 11 日