臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度重訴字第114號原 告 丁○○訴訟代理人 陳淑芬律師複 代理人 丙○○被 告 甲○○
乙○○上列當事人間確認債權關係不存在等事件，本院於民國97年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○對於被告甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮縣○○段八０七- 四、八０八- 一三地號土地及其上建號為一八七號，門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○○○路○○號，權利範圍全部，於民國九十二年四月十一日向苗栗縣通霄地政事務所為設定登記之抵押權所擔保之債權，超過新台幣參佰玖拾伍萬伍仟捌佰陸拾壹元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告乙○○與被告甲○○為母子關係，被告甲○○於民國91年起陸續向原告借款，並簽發本票5 紙共計新臺幣（下同）1,800,000 元，嗣上開本票屆期，被告均未清償，又避不見面，原告即持被告甲○○所簽發之上開本票5 紙，向本院聲請裁定本票准許強制執行。詎原告執本票裁定為執行名義聲請強制執行之際，發現被告甲○○於92年4 月11日，將其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段807-4 、808- 13 地號土地及其○○○鎮○○段187 建號之建築物（下稱系爭不動產）設定抵押權登記予被告乙○○，共同擔保權利價值6,000,000 元，權利存續期間自92年5 月1 日起至127 年5 月1 日止，債務清償日期為127 年5 月1 日。惟被告乙○○今年67歲，於92年時已年近64歲，開設小雜貨店且無固定收入，不可能將6,000,000 元一次給付借予被告甲○○，因此其等間前開借款債權應不存在。被告甲○○竟將系爭不動產設定6,000,000 元抵押權予乙○○，顯為彼等通謀虛偽意思表示，利用虛偽設定系爭抵押權登記，有損原告權益。
（二）依被告2 人間之上揭普通抵押權設定契約書、他項權利證明書及不動產抵押借款契約書等之內容，得知被告甲○○所有之系爭不動產，係設定普通抵押權予被告乙○○，且該不動產抵押借款契約所擔保之6,000,000 元債權，依不動產抵押借款契約書第4 條約明：「本約抵押借款之不動產應提向政府主管機關辦理抵押權設定登記，並於辦妥抵押權設定後，甲方（即被告乙○○）應將全部借款一次交付乙方（即被告甲○○）」，而系爭不動產設定抵押權登記予被告乙○○完畢日期為92年4 月11日，是依被告2 人間不動產抵押借款契約書第2 條、第4 條規定，被告乙○○應將6,000,000 元借款一次給付被告甲○○，惟至今被告2 人並無提出將6,000,000 元之借款一次交付之證明，反而主張該6,000,000 元之借款係自92年4 月7 日起至94年11月1 日間，代被告甲○○償還積欠債權人之款項，皆包含在內，實與前揭約定不符，亦與95年度執字第6650號執行事件參與分配書狀所載內容相左，有違禁反言及誠信原則，並不足採。
（三）按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院71年度台抗字第306 號判例可參。另按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，最高法院84年度台上字第1967號判例可參。被告乙○○與被告甲○○於92年4 月
9 日訂立土地抵押權設定契約書，僅記載「擔保權利金額：共同擔保陸佰萬元」、「申請登記以外之約定事項：無」，可知被告所設定之抵押權為普通抵押權，係為擔保被告乙○○給付被告甲○○一次給付6,000,000 元之債權，依前開二判例所示，被告所提出之債權均不在上開設定抵押權擔保範圍。又抵押權設定契約書並無登記被擔保債權種類，是該6,000,000 元債權有可能係買賣價金、承攬工程款、借款、甚至某一損害賠償金皆是，但被告2 人皆無登記係何種債權，故而依物權登記效力規定不生擔保被告乙○○之借款債權之效力，故原告主張該抵押權所擔保之債權不存在，亦應塗銷。
（四）按民事訴訟法第247 條所謂即受判決之法律上利益指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成之或不成立，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起；又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認之訴者，如以否認其法律關係之存在之人為被告，即不生當事人適格之欠缺問題（最高法院42年台上字第1031號判例、40年台上字第1827號判例參照）。查本件被告乙○○曾於本院95年度執字第6650號清償票款強制執行事件，主張就系爭不動產第一順位抵押權擔保債權6,000,000 元存在，且未受清償，而該強制執行事件，被告甲○○所有之系爭不動產，經鑑定價值為3,199,000 元，本院執行處即以第一順位抵押權人之優先債權額不計利息、違約金已達6,000,00
0 元，被告甲○○又無其他價值財產可陳報，故於95年11月1 日核發債權憑證結案，故原告有提起本件訴訟之必要。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第767 條及242 條分別定有明文。被告乙○○與甲○○間並無債權債務關係，竟虛偽設定系爭抵押權登記，已如前述，被告甲○○復怠於行使權利。從而原告本於甲○○之債權人地位，依前開法條規定，代位甲○○行使所有物排除侵害請求權，請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記。
（五）至被告乙○○主張因被告甲○○欠債，資力不足，乃由被告乙○○代償6,000,000 元，且辦理系爭抵押權登記，並提出相關代償證明，就此，原告其抗辯分別陳述如下：
（１）竹南信用合作之信用貸款161,277 元部分：雖有竹南信用合作社97年2 月27日函覆，稱甲○○係91年10月21日向竹南信用合作社貸款200,000 元，及帳號00-000000-0000於92年9 月22日至93年3 月22日之款項交易明細表，然竹南信用合作社僅提出93年度交易明細，並無92年度之交易明細。且被告甲○○上開貸款利息係由竹南信用合作社通霄分社活存帳戶帳號00-000000-0000分期自動轉帳還款，被告甲○○繳息均正常，無須乙○○代為清償，況依日常生活經驗法應一次還清161,277 元，而非分期轉帳還款，又被告乙○○非貸款人，無法得知繳息日及金額以定期繳款。
（２）新竹國際商業銀行信用卡及信金卡部分：依被告乙○○提出新竹國際商業銀行信用卡帳款繳款，放款利息及違約金收據得知：92年4 月21日信用卡帳款繳款48,677元、92年
4 月21日繳納放款利息及違約金收據5,999 元、92年4 月21日繳納放款及違約金收據114,701 元、92年8 月8 日放款利息及違約金收據10,000元、92年9 月2 日放款利息及違約金收據10,000元、92年10月2 日放款利息及違約金收據9,000 元、92年11月21日放款利息及違約金收據6, 000元等7 筆款項均用現金繳納，無法得知為被告乙○○代償，且尚有借款56,062元未清償，有新竹國際商業銀行放款利息及違約金收據可證，倘被告乙○○代清償，何以遺留部分金額56,062元未償還，此有違日常生活經驗法則，足證上開金額非被告乙○○所代償金額。至92年11月21 日支票存款送款簿6,000 元，係存入被告甲○○支票存款送款簿，無法證明為被告乙○○所存入，該筆金額並非支出款項，無法得知係代償何費用。另93年6 月7 日信用卡帳款繳款52,986元，由被告乙○○帳戶轉帳支出的金額原告不爭執，惟非本案抵押權範圍。
（３）地下錢莊共計1,646,500 元部分：被告甲○○簽發票號TS18860 、CH220074、WG000000 0、WG0000000 等4 紙本票合計610,000 元，係向宋永松借款所簽下之本票，被告乙○○主張經協調後給予宋永松票號0000000 號面額180,00
0 元支票以代交付，然該支票提示人為訴外人孫德榮並非訴外人宋永松，有通霄鎮農會96年11月19日函覆本院之16張支票往來明細可證；另就票號0000000 、面額160,000元及票號0000000 面額90,000元之支票，苑裡鎮農會97年
3 月4 日函覆宋永松及訴外人李邱明未於本會提示該等支票；93年2 月2 日支票號碼436611、金額130,000 元，提示人亦非訴外人黃銘淵，而是為訴外人陳玉佳，足證被告乙○○支付12張支票款項與代甲○○清款借款無關。又被告乙○○主張代償世華汽車貸款公司700,000 元，然世華當舖回覆被告甲○○借款金額為400, 000元，約於為92年
3 月還款，並非如被告乙○○所主張以現金代償700,000元，且被告所提出帳戶也沒有支出這筆錢。至代清償訴外人王再福現金28,500元部分，依王再福所寫字據係50,000元本票同意以28,500元和解，然被告乙○○係主張同意以發票日93年8 月1 日、票號WG0000000 、面額60,000元及93年8 月31日（或21日）、票號WG0000000 、面額40,000 元 ，共計100,000 元，以28,500元現金和解，顯見被告乙○○所主張與王再福所寫字據不相符，且以上所謂清償無法知悉被告乙○○有代償事實，且被告乙○○帳戶內亦無款項代償。
（４）向訴外人溫見鄉借款17,000元部分：依被告乙○○先前之主張可一次以現金700,000 元代償，而溫見鄉部分僅17,000元，何須分9 次代償還，且無法得知被係告乙○○代償。
（５）訴外人陳水潭合會會款240,000 元及訴外人謝金來合會會款120,000 元部分：被告甲○○並無資力，應不會有人邀其參加互助會，且被告並無提出互助會單，無法看出被告甲○○有參加互助會，繳納互助會錢及得標，被告乙○○空言其有代償被告甲○○互助會款，並不足採。
（６）向訴外人張木雄、陳英民、陳瑞章、黃鴻祺分別借款30,000元、80,000元、50,000元、100,000 元部分：無被告甲○○有向張木雄及、陳英民及陳瑞章借款之證明，且無法得知被告乙○○代清償完畢之事實。
（７）甲○○購買汽車貸款15,556元部分：無證據證明被告甲○○有購買汽車並貸款15,556元，且由被告乙○○代清償完畢。
（８）遠傳電話費7,782 元部分：無法得知係被告乙○○代償。
（９）國泰人壽保險公司貸款3,341,598 元部分：就被告乙○○有付國泰人壽公司貸款3,341,598 元不爭執，惟依被告乙○○於95年1 月24日言詞辯論期日當庭陳述：「甲○○是我的兒子，... 並且把我的房子設定給國泰」等語，足證被告乙○○代償者非本件系爭抵押權擔保範圍。又92年4月7 日，被告乙○○土地銀行000-000-00000-0 帳戶存入現金2,220,000 元，及自不知姓名帳號活期000-000-00000-0 與000000000000各轉入602,110 元與702,090 元，並於同日轉出3,341,598 元，但查被告乙○○的土地銀行帳戶或苗栗縣竹南信用合作社的帳戶之餘額都只有5 位數字之款項，上開現金存入、轉轉入款項顯然非乙○○之金錢，並無法證明係被告乙○○借錢予被告甲○○，況被告甲○○該貸款皆分期繳納，無須被告乙○○一次代償之，恐為被告乙○○利用被告甲○○貸款。
（10）現金代清償國泰人壽保險公司41,598元部分：無法得知被告甲○○有此筆借款，且被告乙○○帳戶內亦無支出此筆款項。
（六）訴之聲明：１、確認被告乙○○對於被告甲○○所有座落苗栗縣○○鎮縣○○段807-4 、808-13地號土地及其上建號為187 號，門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號，權利範圍全部，於92年4 月11日向苗栗縣通霄地政事務所為設定登記抵押權所擔保之6,000,000 元債權不存在。２、被告乙○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告乙○○方面：
（一）因被告乙○○確有借款予被告甲○○，用以清償被告甲○○在外積欠之債務。雖不動產抵押借款契約第4 條約定，於辦理抵押權登記後，由被告乙○○將借款6,000,000 元，一次交付予被告甲○○等語，惟係因被告乙○○於訂立不動產借款契約書前即徵詢被告甲○○在外究竟積欠多少借款，經甲○○確認為6,000,000 元，故乃約定設定抵押權前，由被告甲○○偕同相關債權人至被告乙○○開設之雜貨店內，借錢於被告甲○○之相關債權人，惟被告甲○○所約之部分債權人當日未到場，被告乙○○即簽發16紙遠期支票予相關債權人收受，其後亦均兌現，而被告乙○○即要求被告甲○○於抵押權設定之日再約相關債權人到場，以履行該契約借款度，未料部分債權人屆期仍未到場受領清償，係被告甲○○受領遲延，被告乙○○並未違約。且因被告甲○○受領遲延，被告2 人復約定先設定抵押，其後由被告乙○○交付被告甲○○之債權人至履行足額借款6,000,000 元，是被告間就設定普通抵押權之抵押債務6,000,000 元，雙方意思表示並無錯誤、虛偽，是被告間就借款6,000,000 元約定之交付方式，係以占有改定之方式為之，事後已將全數借款6,000,000 元交付。
（二）被告甲○○確有向被告乙○○借款，借款明細如下：
（１）被告乙○○自竹南信用合作社00-000000-0000號帳戶陸續匯入被告甲○○於該信用合作社00-000000-0000號帳戶，共計161,277 元。另清償被告甲○○向該合作社之貸款121, 107元，並清償國泰人壽保險股份有限公司之貸款3,341,598 、利息41,598元。
（２）被告乙○○借款被告甲○○清償新竹國際商業銀行信用卡欠款48,677元、現金卡欠款171,700 元。
（３）另被告乙○○代償被告甲○○向地下錢莊借款，於通霄鎮農會000-000-0000000-0 帳號之支票存款帳戶之客戶往來明細觀之，其中支票號碼0000000 、0000 000、0000000、0000 000、0000000 、0000000 、0000 000、0000000、0000000 、0000000 、0000000 、0000 000號支票，均用以清償被告甲○○向他人之借款，另以現金700,000 元、28500 元支付世華汽車貸款、向王再福之借款，共計代償1,646,500 元，相關明細詳如被告乙○○所提之附件二所示。其中關於票號WG0000000 、WG0000000 號之本票係由被告甲○○分別於93年8 月1 日、93年8 月31日簽發予訴外人王再福向其借款，經協調後，被告甲○○所借50,000元，於被告乙○○以28,500元給付王再福後清償完畢；有關被告甲○○92年11月5 日、92年11月3 日、92年9 月25日向訴外人宋永松借款，經被告乙○○與宋永松協調，以票號0000000 號、面額180,000 元之支票以代交付。
（４）另以現金清償被告甲○○以下借款：被告乙○○分期代償被告甲○○於94年8 月17日向溫見鄉17,000元；陳水潭為會首之合會金240,000 元，以謝金來為會首之合會金120,
000 元；向張木雄、陳英民、陳瑞章、黃鴻祺、前通霄鎮民代會劉秘書分別借款30,000元、80,000元、50,0 00 元、100,000 元、50,000元；分別92年2 月1 日及92年3 月17日清償300,000 元、400,000 元，共計700, 000元之苑裡鎮世華汽車貸款；被告之新車貸款尾款15,556元；遠傳電信7,782 元之電信費。
（５）被告乙○○自土地銀行通霄分行帳號000000000000號匯3,341,598 元至該公司開立於國泰銀行仁愛分行帳號0000000000000 號，借款予被告甲○○清償向國泰人壽保險股份有限公司土地抵押貸款；另以現金代償貸款利息41,598元。
（三）綜上所述，被告間確實有消費借貸關係存在，至原告主張抵押權設定契約書僅記載共同擔保6,000,000 元，並無登記該抵押權所擔保之債權條何種類，依物權登記效力規定不生擔保被告乙○○之借款債權，故該抵押權所擔係之債權不存在，惟被告乙○○與被告甲○○辦理抵押權之設定，雖地政事務所制式之「土地、建築改良物抵押設定契約書」內，並無債權種類欄可填致未載明何種債權，但所附不動產抵押借款契約書，其內容載明為「抵押借款契約」，故可認定其為借款債權，仍生擔保被告乙○○之借款債權之效力，原告所認容有錯誤。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告甲○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查兩造不爭執之事實為：
（一）系爭不動產為被告甲○○所有，於92年4 月11日設定抵押權於被告乙○○，登記事項記載債權範圍為6,000,000 元，清償日期記載127 年5 月1 日。
（二）原告為被告甲○○之債權人，原告以本院94年度票字第32
3 號本票裁定及確定證明書對被告甲○○所有系爭不動產聲請強制執行，並經本院就系爭不動產查封、鑑價，經鑑價結果，系爭不動產為3,199,000 元，不足清償第一順位抵押權人，是本院執行處即依強制執行法第80條第1 項之規定，通知原告拍賣無實益，另被告甲○○亦無其他財產，其後經本院核發債權憑證予原告。
以上有原告提出之土地及建物登記謄本為證，並經本院調閱本院95年度執字第6650執行事件卷宗核閱無誤。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。復按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有27年上字第316 號判例可參。查原告為被告甲○○之債權人，並已取得本票裁定之執行名義，聲請本院就系爭不動產為強制執行，惟因系爭不動產已設定第一順位抵押權予被告乙○○，致系爭不動產拍賣最低價額不足清償優先債權而拍賣無實益，被告已無其他財產供執行等情，業如前述，是被告間設定之抵押權擔保之債權是否存在及金額為何，即影響原告是否得就系爭不動產受償，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
六、原告主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示等情，業據被告乙○○所否認，按按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第277 條之規定自明，茲原告主張被告間就系爭抵押權之設定為雙方通謀之虛偽意思表示，當係有利於其本人之事實，而此事實又為被告所否認，是原告應就此事實負舉證之責任。查系爭抵押權係被告2 人合意設定乙節，經本院向苗栗縣通霄地政事務所調閱系爭不動產設定抵押權登記申請書核閱無誤。另被告提出被告2 人於92年4 月9 日簽訂之不動產抵押借款契約書，其上載明乙方（即被告甲○○）提供系爭不動產向甲方（即被告乙○○）抵押借款。借款總金額6,000,000 元，借款期間自92年5 月
1 日起，至127 年5 月1 日止，共計35年，期限屆滿之日清償等語，可知系爭抵押權係擔保被告乙○○對被告甲○○之借款債權而設定。另證人即被告乙○○之女陳美華到庭證稱：「（為何設定抵押權？）因我弟弟（即被告甲○○）欠債，我弟弟向我媽媽借錢，怕我弟弟亂花錢，且我弟弟也要還我媽媽錢，所以設定抵押給媽媽。當時我弟弟說在外面欠的錢約是600 萬元，但並非所有債主都已經出現，在設定抵押權前後都有債主來，我弟弟告訴我國泰約300 多萬，其他銀行信貸、卡債、地下錢莊、跟朋友借的，還有4 、5 個會錢…抵押借款契約書也是我寫的。設定抵押權時已經幫我弟弟還了，才設定抵押作保障」等語，足徵系爭抵押權確係因被告乙○○承諾借錢予被告甲○○為其還債始為設定。原告主張被告通謀虛偽設定抵押權，又未舉證以實其說，其主張自不足採信。
七、復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例可參。原告提起消極確認之訴，被告抗辯其等有借款債權存在，自應就借款關係之存在負舉證之責。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院47年台上字第535 號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院94年度台上字第112 號、85年度台上字第1496號判決意旨供參）。經查：
（一）系爭抵押權之設定係擔保被告乙○○對於被告甲○○之借款債權600 萬元，已如前述。另依證人陳美華所證述：因為當時我弟弟跟我說在外面欠的錢大約是600 萬元，但並非所有的債主都已經出現，在設定抵押權的前後都有債主來…但設定抵押時有些債主還沒有出現。我弟弟有清單給我們，設定的時候我們還了快600 萬元，設定以後又多還了100 多萬等語，有說要幫他還，就是要他設定抵押。在設定抵押權的時候已經幫我弟弟還了，所以才設定抵押作保障。沒想到後來還有陸續發生那麼多債權等語明確。足徵系爭抵押權設定擔保債權額為600 萬元，係依據設定抵押時被告甲○○告知其在外積欠之債務約600 萬元，被告乙○○願以該金額借款予被告甲○○為其清償債務，惟設定抵押權時非全部債權人均已出面向被告甲○○主張債權；是依其等之約定，即以被告乙○○於被告甲○○告知60
0 萬債務範圍內，已為被告甲○○清償及將來為被告甲○○所清償之金額，作為被告乙○○借款款項之交付。揆之首開說明，被告間之消費借貸契約金額特定，且併以已發生之債權及將來可發生之債權為擔保，於法並無不合。是原告抗辯被告乙○○應將抵押權所擔保之債權600 萬元一次交付被告甲○○，系爭抵押權始生效云云，即不足採。
（二）茲就被告乙○○抗辯為被告甲○○清償之債務是否為系爭抵押權所擔保之債權範圍審酌如下：
（１）被告乙○○抗辯為被告甲○○清償國泰人壽保險股份有限公司本金、利息、違約金共3,341,598 元乙節，業據其提出被告乙○○土地銀行綜合存款存摺、電匯申請書、作廢借據3 紙為證，原告對於被告乙○○向國泰人壽3,341,59
8 元亦不爭執，另國泰人壽保險股份有限公司亦函覆：被告甲○○於90年4 月6 日、6 月6 日、7 月23日曾以系爭不動產辦理不動產擔保貸款200 萬元、50萬元、80萬元，並於92年4 月9 日清償完畢，合計本金330 萬元及利息69
8 元，且抵押權同意書已領回等情，有該公司96年10月23日函文在卷可參，又該清償日與前述不動產抵押借款契約係同日所簽訂，足徵被告乙○○確為被告甲○○清償前開國泰人壽保險股份有限公司債務合計3,341,598 元，且為系爭抵押權擔保之債權，是被告乙○○抗辯此前債權為抵押權所擔保之債權，核屬有據。被告乙○○另主張以現金代償貸款利息41,598元，並據其提出92年4 月7 日國泰人壽保險股份有限公司攤還明細表為證，金額合計確為41,598元。惟依該明細表所示，所繳納者均為上開貸款200 萬、50萬、80萬3 筆貸款之利息、違約金，且繳納日期與前述3,341,598 元之匯款日其係同一日，可見該明細表所示之金額應已包括在匯款總額3,341,598 元內，此觀本件被告甲○○借款本金330 萬元，加計同日所列前述明細表之利息、違約金41,598元，合計即為3,341,598 元，即為被告乙○○匯款之總金額，且被告乙○○確已於當日全數清償完畢，足徵被告抗辯於92年4 月7 日另代償41,598元，顯與前開匯款總金額重複計算，自不足採。
（２）被告乙○○抗辯為被告甲○○清償竹南信用合作社共161,
277 元等情，業據其提出竹南信用合作社作廢借據、被告乙○○、甲○○竹南信用合作社活期儲蓄存款存摺為證，依存摺記載可知被告乙○○確實自92年9 月19日起至93年
3 月22日陸續自其帳戶轉帳入被告甲○○之帳戶供竹南信用合作社扣繳貸款利息。又依該借據所示，借款期間自91年10月21日起至94年10月21日止，顯係系爭抵押權設定時被告甲○○已存在之債務，依前開證人陳美華之證詞，被告甲○○告知之600 萬元債務包括銀行信貸債務乙節，堪認被告乙○○所代償之前開債務，亦係系爭抵押權擔保之債權範圍。
（３）被告乙○○抗辯借款於被告甲○○清償新竹國際商業銀行信用卡欠款48,677元、現金卡欠款171,700 元，固據其提出放款利息及違約金收據7 紙、信用卡帳款繳款單1 紙及付款協議書、被告乙○○新竹國際商業銀行綜合存款存摺為證，惟查，除前開付款協議書及存款存摺明確記載被告乙○○自其帳戶於93年6 月7 日轉支52,986元為被告甲○○還貸款外，其餘均為現金臨櫃繳款收據，惟該收據係何人繳納不明，是尚難據該等收據認被告乙○○確為被告甲○○清償該等金額。是被告乙○○為被告甲○○清償新竹國際商業銀行債務合計52,986元之範圍內，堪信屬實，至逾此範圍之主張，則未舉證以實其說，自不足採。
（４）被告乙○○主張借款予被告甲○○清償其向地下錢莊借款，並簽發16紙支票（支票號碼0000000 、0000000 、0000
000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000
000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000
000 、0000000 、0000000 、0000000 號），並自被告設於通霄鎮農會000-000-0000000-0 帳號之支票存款帳戶支出等情，經本院向通霄鎮農會查詢上開16紙支票固已均經提示付款，有通霄鎮農會96年10月17日函文及支票影本為憑，然查，被告乙○○自陳上開發票係其依債權人指示而簽發，其不知債權人為何人等語，是被告乙○○固支付上開16紙支票票款，惟該債權人究竟為何人？對於被告甲○○債權金額為何？債權何時發生？有何證據足資證明其等對被告甲○○有債權存在？均未據被告乙○○、甲○○有何主張，又上開支票固經提示，惟支票為流通證券，提示人非等同於被告乙○○簽發支票所交付之人，是被告乙○○僅以上開支票之票款均為其支付，主張其為被告甲○○清償地下錢莊之欠款，尚屬無據，自不足採。
（５）被告乙○○抗辯為被告甲○○清償現金700,000 元予世華汽車貸款乙節，亦經世華當鋪函覆被告甲○○確實曾向其借款，且於92年3 月和其母親一起前來還款，還款金額為40萬元，有世華當鋪陳報狀在卷可憑，是自堪信被告乙○○為被告甲○○清償400,000 元於世華貸款乙節為真實。
另300,000 元部分，被告乙○○自陳：「被告甲○○用汽車貸款，當鋪單子寫40萬元，我第一次去還40萬元，後來約3 、4 個月後，我兒子又去當車向世華借款，第二次我去講價所以還30萬元」等語，可見被告乙○○為被告甲○○清償400,000 元後，約3 、4 個月，即約92年6 、7 月後，被告甲○○再以該車向世華當鋪借款，此為抵押權設定後被告甲○○所新生之債務，自不在系爭抵押權設定時，被告2 人約定代償被告甲○○已發生債務600 萬元之範圍內，是堪認縱使被告乙○○為被告甲○○清償該30萬元，亦不在系爭抵押權所擔保債權之範圍。
（６）被告乙○○抗辯為被告甲○○清償積欠王再福之28,500元乙節，業據其提出94年11月1 日王再福之收據、被告甲○○93年8 月1 日、8 月31日簽發之本票乙節為證，惟此為被告甲○○持本票向王再福借款所生債務，依票據所示發票日觀之，為抵押權設定後被告甲○○所新生之債務，自不在設定抵押時所約定被告乙○○代償已發生600 萬債務範圍內，是本筆債權即不在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
（７）被告乙○○另抗辯為被告甲○○清償積欠溫見鄉共17,000元之債務，惟依被告乙○○提出之借據所示，被告甲○○係於94年8 月17日始書立借據，堪認此亦係抵押權設定後新生之債務，不在系爭抵押權所擔保之債權範圍。
（８）被告乙○○抗辯被告甲○○於92年11月5 日、92年11月3日、92年9 月25日向訴外人宋永松借款，經被告乙○○與宋永松協調，以票號0000000 號、面額180,000 元之支票以代交付等情，惟依被告乙○○所陳述，被告甲○○係於前開時間始向宋永松借款，係系爭抵押權設定後新生之債務，依前開說明，自不在系爭抵押權所擔保之債權範圍。
（９）被告乙○○主張為被告甲○○清償陳水潭為會首之合會金240,000 元，惟未舉證以實其說，自難信該部分之主張為真實。另主張清償以謝金來為會首之合會金120,000 元亦僅據其提出會單一紙為證，該會單固記載被告甲○○為會員，然被告甲○○何時得標？被告乙○○究竟何期間為被告甲○○清償會款？死會或活會會款？會款計算方式為何？應給付期間及給付方式為何？均未據被告乙○○主張，固其僅以互助會會單一紙，主張其為被告甲○○清償120,
000 元，即不足採信。
（10）被告乙○○另抗辯為被告甲○○向張木雄、陳英民、陳瑞章、黃鴻祺、前通霄鎮民代會劉秘書分別借款30,000元、80,000元、50,000元、100,000 元、50,000元，另支付被告甲○○之新車貸款15,556元均未舉任何證據以實其說，是其主張自難採信。
（11）被告乙○○另主張清償遠傳電信7,782 元之電信費，並據其提出繳款通知單為證，惟該單據並未能證明係被告乙○○所繳納，是被告乙○○執此主張其為被告甲○○清償電信費，亦屬無據，不足採信。
（三）綜上所述，被告乙○○抗辯為被告甲○○代償之金額合計3,955,861 元（國泰人壽保險股份有限公司3,341,598+竹南信用合作社161,277+新竹國際商業銀行52,986+ 世華貸款400,000 ＝3,955,861） 為系爭抵押權擔保之債權範圍，核屬有據，逾此範圍之主張則屬無據。
（四）至原告另以系爭抵押權未登記擔保債權之種類，不生擔保被告乙○○之借款債權之效力云云。惟按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，最高法院固然著有84年台上字第1967號判例，惟該判例意旨係針對最高限額抵押權所為解釋，蓋按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係，故最高限額抵押權所擔保之債權種類有登記之必要，以確定擔保何項法律關係所生之債權。而本件系爭抵押權為普通抵押權，係從屬於債權而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，抵押權成立時，擔保之債權已屬特定，無關乎是否已登記擔保債權之種類。至於擔保債權之內容、金額為何，係抵押權人實行抵押權時提出債權證明文件之問題，自不因未於土地登記簿登記所擔保債權之種類即不生抵押權效力，況土地登記謄本他項權利部之登記事項亦無擔保債權種類之欄位，是登記實務上普通抵押權所擔保之債權種類亦未登記於土地登記簿上，從而，原告以前開情詞主張系爭抵押權登記不生效力云云，自不足採。
八、按抵押權所擔保之債權如為消費借貸債權，如借貸契約於抵押權設定後，已有借用物之交付，尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許，同理，如抵押權所擔保之債權額大於實際發生之債權額時，該抵押權應於實際債權額之限度內存在。本件被告乙○○固就系爭不動產設定600 萬元之抵押權，惟與被告甲○○實際發生之債權額僅為3,955,861 元，是系爭抵押權擔保之債權僅於前開金額範圍內存在。從而，原告訴請確認被告乙○○對於被告甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮縣○○段807-4 、808-13地號土地及其上建號為187 號，門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號，權利範圍全部，於92年4 月11日向苗栗縣通霄地政事務所為設定登記之抵押權所擔保之債權，超過3,955,861 元部分不存在，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。至系爭抵押權所擔保之債權於3,955,861 元之範圍內仍存在，從而，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結論均屬無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事庭法 官 曾明玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 97 年 7 月 31 日