臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度重訴更字第1號原 告 甲○○
丁○○共 同訴訟代理人 張績寶律師複代理人 江文玉律師被 告 乙○○訴訟代理人 何立斌律師
林堡欽律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國96年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ａ部分面積二四七點七七平方公尺之地上物清除，將上開土地騰空返還原告丁○○。
被告應自民國九十三年二月九日起至返還前項土地之日止，按月給付原告丁○○新臺幣伍仟壹佰伍拾元。
被告應自坐落苗栗縣○○鄉○○段六、七地號，如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為八九點六五平方公尺、一五三點六九平方公尺之土地，及其上建號八號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村十四鄰玉泉三六八之二號如附圖三所示所有著色部分，面積三○七點○四平方公尺之建物遷出，並將上開土地及建物騰空返還原告甲○○。
被告應自民國九十三年四月二日起至遷讓返還前項土地及建物之日止，按月給付原告甲○○新臺幣伍萬元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項，於原告丁○○以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項，於原告甲○○以新臺幣貳佰零伍萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣陸佰貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面被告前於本院更審前之原審93年度訴字第199 號事件審理中，先後在95年2 月8 日、同年3 月22日、3 月23日聲請承審法官黃佩韻迴避，因黃佩韻法官並未就上開迴避之聲請予以分案處理，經被告提起上訴後，臺灣高等法院臺中分院認原審此部分訴訟程序存有重大瑕疵，據以廢棄原審判決，發回本院更審，嗣被告訴訟代理人於本件更審訴訟程序中，具狀陳明因本事件發回更審後業經改分本院義股法官審理，已無再聲請黃佩韻法官迴避之必要，乃撤回其上開3 次對於黃佩韻法官迴避之聲請（見本院卷㈠第48、49頁），而被告既已撤回前揭聲請，本院即無再予分案處理之必要，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、台蠶段6 、7 地號
土地，及坐落前開台蠶段土地上同段建號8 號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368 之2 號建物，原為被告所有，嗣經訴外人邱瑞騰於本院88年度執字第4892號強制執行事件中聲明承受，並取得本院核發之不動產權利移轉證書，而取得上開土地及建物之所有權；其後邱瑞騰將館福段109 地號土地出賣予原告丁○○，並於民國93年2 月9 日辦畢所有權移轉登記，另將台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物出賣予原告甲○○，並於93年4 月2 日辦畢所有權移轉登記。
㈡上開館福段109 地號土地於拍賣時，拍賣公告載明該土地自
87年10月5 日起至92年10月5 日止，出租予訴外人彭昌正，故不予點交；另台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物於拍賣時，拍賣公告亦載明該土地及建物自87年8 月15日起至92年8 月15日止，出租予訴外人張雲霖、劉興財，亦不予點交；詎料被告於上開租期屆滿後，未經所有權人同意，無權占有系爭土地及建物加以使用迄今，為此依民法第767 條規定，請求被告分別將前揭土地及建物騰空返還原告2 人。
㈢被告無權占有館福段109 地號土地，致侵害原告丁○○之權
利，並受有相當於租金之不當得利，爰併依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告自原告丁○○取得上開土地之日即93年2 月9 日起至返還土地之日止，給付相當於租金之不當得利。依被告前向本院民事執行處所陳報之資料，其當初係以每年新臺幣（下同）61,800元之租金將該筆土地出租予訴外人彭昌正，平均每月獲得租金為5,150 元（61,800÷12＝5,150） ，足見被告無權占有該筆土地，可獲得相當於前開租金之不當得利。
㈣被告無權占有台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物，
致侵害原告甲○○之權利，並受有相當於租金之不當得利，爰併依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告自原告甲○○取得上開不動產之日即93年4 月2 日起至遷讓返還上開房地之日止，給付相當於租金之不當得利。依被告前向本院民事執行處所陳報之資料，其當初係以每月50,000元之租金出租予訴外人張雲霖、劉興財，足見被告無權占有上開土地及建物，亦可獲得相當於前開租金之不當得利。
㈤原告甲○○與訴外人邱瑞騰間確有金錢借貸往來之關係，業
經原告於訴訟程序中提出完整之借貸過程及資金流向資料供被告查核無誤，就原告甲○○確有借貸金錢予邱瑞騰乙節，殆無疑義，而邱瑞騰於承受系爭不動產後，原告甲○○慮及邱瑞騰與被告間之離婚訴訟尚未判決確定，惟恐上開出借款項日後求償無門，故而要求邱瑞騰提供前開台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物設定抵押，亦與常情無違，被告雖辯稱原告甲○○與邱瑞騰間所定之契約為流質契約，應屬無效云云，然依苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政）函覆之抵押權設定資料，足知原告甲○○與邱瑞騰在辦理抵押權設定之時，並未提出任何借貸契約書為申請文件，原告甲○○當時僅係單純為保障前開借款債權，而要求邱瑞騰提供房地設定抵押。邱瑞騰在承受系爭不動產後，亦曾積極尋找其他買主，惟被告非但占用上開房地導致無法點交，更在土地上懸掛布條，警告他人不得購買，致前揭房地乏人問津，於借款清償期屆至後，因邱瑞騰無法順利出售前開不動產用以還款，始將系爭台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物作價出售予原告甲○○，並委由代書丙○○辦理過戶事宜，代書為證明原告甲○○與邱瑞騰之間係屬買賣行為而非贈與，才撰擬3 份借貸契約書，並倒填契約日期，以符合借貸時間，實則上開借貸契約書並非於借貸之初即立約完成；而邱瑞騰亦未因此蒙受不利，故原告甲○○取得上開房地，並非本於無效之流質契約。
㈥被告另辯稱原告丁○○與邱瑞騰間為假買賣，實際上僅為合
建分屋，且系爭館福段109 地號土地上並未建造房屋，應係通謀虛偽意思表示而屬無效云云，然原告丁○○與邱瑞騰間合建分屋之事實，業據提出合建契約書為憑，該合建案係由邱瑞騰提供土地，原告丁○○出資興建，並約定建造完成後由邱瑞騰取得其中1 棟建物，論其性質，實為互易，應適用買賣之法律關係，並非通謀虛偽意思表示；而原告丁○○於買受該筆土地之後，即積極進行建屋籌備事宜，並已向苗栗縣政府建設局申請建造執照，原應於93年10月12日前開工，詎被告於原審訴訟程序中以聲請法官迴避之方式拖延訴訟進行，致原告丁○○連延期開工之日期（94年4 月12日）亦已過期，而無法興建建物，前開結果均為被告所造成，其竟藉以指稱原告為通謀虛偽意思表示，實屬無稽。又在地政登記實務上，交換登記須以兩個現實存在之標的物作為交換，而原告丁○○與邱瑞騰訂立合建分屋契約之時，房屋既未興建完成，自無建物可資交換，無法以「交換」為上開土地所有權移轉登記之原因甚明，不能憑此而率認原告丁○○與邱瑞騰間為通謀虛偽意思表示。
㈦被告一再以其與邱瑞騰間於87年12月10日在苗栗縣公館鄉調
解委員會所做成之調解書無效乙節加以爭執，然其此部分之抗辯，業經被告另案提起訴訟，並經最高法院以96年度台上字第625 號駁回被告之上訴確定在案，被告就該部分之主張既已受敗訴之判決確定，卻仍於本件訴訟中堅持作為防禦方法之一，顯屬浪費司法資源，並無可取等語；並聲明如主文第1 至4 項所示，另陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告與邱瑞騰曾於87年12月10日上午9 時，在苗栗縣公館鄉
調解委員會（下稱公館鄉調解委員會）以87年度民調字第84號達成調解，約定被告應給付邱瑞騰每月家庭生活費15,000元、代為支付邱瑞騰購買汽車分期款7,000 元、子女生活教育費8,000 元，合計為30,000元，然隨後邱瑞騰竟離家不歸，被告屢次請其返家未果後，始終止給付，詎邱瑞騰竟以被告未按期給付為由，聲請拍賣被告所有之系爭不動產，其後並聲明承受。而被告與邱瑞騰參加公館鄉調解委員會調解時，有8 位調解委員出席參與調解，然所作成之調解書上竟僅記載1 位出席調解委員之姓名，且僅由該名調解委員於調解書上蓋章，上開調解書自屬違反鄉鎮市調解條例第6 條、第22條及民法第71、73條之規定而無效；又前開調解書亦未經法官簽名核定，違反鄉鎮市調解條例第23條第2 項規定，應屬無效，邱瑞騰自不能本於無效之調解書而取得系爭不動產之所有權。
㈡依原告甲○○提出其與邱瑞騰間於92年5 月2 日、同年6 月
13日、11月25日所立之3 份借貸契約書觀之，其契約條文第
7 條均有約定倘屆期邱瑞騰無法償還時，須將台蠶段6 、7地號土地及其上建號8 號建物出售予原告甲○○，原告甲○○並曾於言詞辯論時自承上開借貸契約書係在設定抵押權之前所立，足見原告甲○○與邱瑞騰在債務清償期屆至之前，即有流押約定之意思，並已載明於借貸契約書，且彼等2 人間嗣後就上開房地之所有權移轉登記行為，係基於流押契約而來，依法應屬無效，原告甲○○不能據以取得所有權。而證人丙○○代書於陳證之初，即已表示其就相關過程記憶不清，無法確定其撰擬上開3 份借貸契約書之時間，原告甲○○嗣後改稱前開借貸契約書係在房地過戶前所書立，而非借貸之時所寫云云，顯然難以盡信。原告甲○○既非實際所有權人，其本於民法第767 條、179 條規定訴請被告返還土地及賠償相當於租金之不當得利損害，均屬無據。
㈢邱瑞騰既依上述流押契約移轉不動產所有權登記予原告甲○
○，適足認定渠等間並非真正買賣行為，其所定形式上之買賣契約，係屬雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效。尤其，邱瑞騰就系爭台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物係以1,098 萬餘元之價格承受，當以更高於前揭數額之價格出售，詎其與原告甲○○間僅以區區400 餘萬元之買賣價格辦理過戶登記，顯然悖乎常情；而其辦理過戶當時，邱瑞騰與被告間尚因調解書之糾葛而有所訴訟，一旦被告請求宣告調解無效之訴獲判勝訴，即可請求邱瑞騰將上開不動產回復登記，原告甲○○為協助其妹邱瑞騰脫產得以免去前開回復原狀之責任，乃依流押契約辦理過戶登記，其2 人間並無買賣之真意，顯然甚明，是原告甲○○並非前開不動產之合法所有權人。
㈣依土地登記謄本所載，邱瑞騰就系爭館福段109 地號土地係
以買賣為原因，而移轉登記與原告丁○○，然其2 人業於臺灣苗栗地方法院檢察署95年度他字第138 號偽造文書偵查案件中坦承渠等間僅係合建分屋，並非實際買賣，況前開土地上迄今並無建造房屋之事實，足見原告丁○○與邱瑞騰間並無實際之買賣存在。再者，地政登記實務上，設有多項不動產過戶原因，可依實際情況選擇登載，原告丁○○主張其與邱瑞騰間係屬合建分屋，倘係屬實，其取得該筆土地之原因，應係互易，雖在法律效果上，或有準用買賣之餘地，但就土地過戶登記之原因，應載為「交換」，始謂名實相符，然渠等竟以買賣為由辦理過戶登記，顯屬通謀虛偽意思表示，而該筆土地上既未興建任何房屋，邱瑞騰卻將全部土地過戶登記予原告丁○○名下，並無任何保留，顯然違反常情，嗣後倘若邱瑞騰因合建分屋而獲得房屋時，因其分得房屋所坐落之土地，已非邱瑞騰所有，即發生無權占有之問題，不啻使邱瑞騰蒙受不利，顯然不合情理，凡此均足以證明其等間係屬通謀虛偽意思表示，原告丁○○自不能藉此取得館福段
109 地號土地之所有權，其本於民法第767 條、179 條規定訴請被告返還土地及賠償相當於租金之不當得利損害，亦屬無據等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368 之2 號建物，原為被告所有，嗣邱瑞騰持本院核定之公館鄉調解委員會調解書為執行名義，聲請本院88年度執字第4892號強制執行事件，就被告所有之系爭不動產實行拍賣，案經邱瑞騰聲明承受，並取得本院核發之不動產權利移轉證書，而取得上開土地及建物之所有權；其後邱瑞騰於93年2 月9 日將館福段109 地號土地，以買賣為原因移轉登記予原告丁○○，於93年4 月2 日將台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物，以買賣為原因移轉登記予原告甲○○；又館福段109 地號土地於拍賣時，拍賣公告記載：據債務人乙○○具狀稱該土地自87年10月5 日起至92年10月5 日止，出租予訴外人彭昌正，租金每年61,800元，故不點交；另台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物於拍賣時，拍賣公告亦記載：據債務人乙○○具狀稱該土地及建物自87年8 月15日起至92 年8月15日止，出租予訴外人張雲霖、劉興財，租金每月50,000元，故不點交；另被告於原告取得系爭不動產所有權登記之後，仍繼續占有前開房地，但並無占有使用之合法權源等事實，業據原告於原審提出本院不動產權利移轉證書、土地登記謄本及拍賣公告等件為證（見原審卷㈠第18至23頁、第74頁），並經原審及本院依職權調取本院87年度核字第1626號卷宗及上開執行卷宗核明屬實，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點後，兩造於本院96年8 月14日言詞辯論程序中，同意協議簡化爭執事項如下：
㈠原告甲○○取得系爭土地之所有權登記，是否因其與邱瑞騰
間所定借貸契約書及抵押權設定契約為流押契約，致債權行為及物權行為均歸於無效，而非真正所有權人？㈡原告丁○○取得系爭土地所有權登記，是否因其與邱瑞騰間
所定合建分屋契約為通謀虛偽意思表示，致債權行為及物權行為均歸於無效，而非真正所有權人？㈢被告與邱瑞騰前於苗栗縣公館鄉調解委員會87年度民調字第
84號調解書是否為無效，致原告無法取得所有權人之地位？
五、得心證之理由：㈠原告甲○○是否為系爭台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8
號建物之所有權人？
1.按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效；民法第873 條第2 項固有明文；惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條亦有明文。查原告甲○○已依土地法登記而成為台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8號建物之所有權人，有原告提出之土地登記謄本為證，依土地法第43條規定，上開登記有絕對之效力，被告既辯稱原告取得上開不動產所有權登記，係本於與前手邱瑞騰間所訂流押契約而來，且該2 人間所為買賣之法律行為亦係通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，則被告自應就其所主張上開有利於己之事實，負舉證之責任。
2.被告就其所稱前揭事實，係援引原告甲○○與邱瑞騰間於92年5 月2 日、同年6 月13日、11月25日所立之3 份借貸契約書為證（見本院卷㈡第391 、393 、395 頁），該3 份借貸契約書上第7 條雖載明：「乙方（即債務人邱瑞騰）如逾清償期限無法償還時，願將標得之不動產以公告現值（土地）及評定標準價格（房屋）出賣予甲方（借債權人甲○○）以代替無法償還之借款。」，惟查：
⑴原告甲○○就此陳稱：邱瑞騰於92年間向其借款，用以在
本院上開強制執行程序中繳納承受系爭不動產所需之款項，在邱瑞騰承受系爭不動產後，原告甲○○慮及邱瑞騰與被告間之離婚訴訟尚未判決確定，惟恐上開出借款項日後求償無門，故而要求邱瑞騰提供前開台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物設定抵押，嗣後邱瑞騰曾積極尋找其他買主，惟被告非但占用上開房地導致無法點交，更在土地上懸掛布條，警告他人不得購買，致前揭房地乏人問津，於借款清償期屆至後，因邱瑞騰無法順利出售前開不動產用以還款，始將上開房地作價出售予原告甲○○，並委由代書丙○○辦理過戶事宜，代書為證明原告甲○○與邱瑞騰之間係屬買賣行為而非贈與，才撰擬前揭3 份借貸契約書，並倒填契約日期，以符合借貸時間，實則上開借貸契約書並非於借貸之初即立約完成，而邱瑞騰亦未因此蒙受不利，故原告甲○○取得上開房地，並非本於無效之流質契約等語，並提出被告在土地上所懸掛之標語照片1幀為證（見本院卷㈠第192 頁），另聲請訊問證人即代書丙○○；而證人丙○○於本院審理中到庭證稱：該3 份借貸契約書均為伊所撰擬，伊與邱瑞騰、甲○○間前此並不相識，邱瑞騰及甲○○一開始來找伊時就是為了辦理土地買賣，並有表示是因為其2 人間有借貸關係，且因邱瑞騰屆期還不出來，所以才要買賣土地，該3 份借貸契約書就是在那時才寫的，為了配合土地的買賣過戶，還有國稅局方面的繳稅問題，為證明是買賣而非贈與，才在那段期間內寫了3 份借貸契約書，而不是在借貸時就找伊撰寫，該
3 份借貸契約書上的日期是倒填的，事實上當事人蓋章時已非契約書上所載日期，契約書上的借貸金額及借款期間，都是邱瑞騰及甲○○告訴伊，伊照其2 人的陳述記載上去的，至於前開房地的抵押權設定登記則不是伊所辦理等語（見本院卷㈠第266 、267 、268 頁），核其證述內容，與原告甲○○前開所稱均屬相符，亦無顯然悖於常情之處；而證人丙○○自陳其與邱瑞騰、甲○○間前此並不相識，應無特別之私誼或深交，且其與被告間亦無怨隙糾葛，應無故意虛偽證述並偏頗原告之必要；又原告甲○○前開3 次借款予邱瑞騰均係作為承受系爭不動產繳款之用，借款原因相同，參諸上開3 份借貸契約書之字體及格式完全一致，僅就借貸之金額及期間記載有所差異，衡諸一般生活經驗法則，該3 份借款原因相同之契約書於相同時間由同一人撰擬之可能性甚高，其分別於同年5 月、6 月及11月分成3 次先後完成之可能性反而較低，是證人丙○○前開證述堪予採信。
⑵被告雖以證人丙○○就該3 份借貸契約書確實簽立時間記
憶不清為由，而否認其證詞，並辯稱：原告甲○○曾於本院95年12月5 日、96年3 月6 日之言詞辯論期日表示前開借貸契約書是在設定抵押權之前所寫，嗣後卻翻異前詞，改稱借貸契約書係在設定抵押權之後，為買賣土地所寫，顯非可採云云，並聲請本院向苗栗地政調取上揭房地之抵押權設定資料。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。經查：原告甲○○雖曾於本院95年12月5 日、96年3 月6 日之言詞辯論期日表示前開借貸契約書是在設定抵押權之前所寫，然其嗣後業於96年4 月24日之言詞辯論期日當庭更正其所為前揭陳述，並表示因借貸契約書是請代書所寫，其在回答法官詢問之初沒有記得很清楚，而答稱「應該是」，事後閱卷時發現答錯了，才請代書丙○○到庭陳述加以證明（見本院卷㈠第
250 、289 頁）。而原告甲○○前開更正後所陳述之事實，業經證人丙○○證述屬實，另經本院依被告之聲請，向苗栗地政調取上開台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物之抵押權設定資料（見本院卷㈠第318~337 頁），並無前開3 份借貸契約書在內，足見原告甲○○與邱瑞騰於92年12月間辦理抵押權設定登記之時，並未將該3 份借貸契約書作為申請資料之一部分，依證人丙○○之證詞，及苗栗地政所提供前揭抵押權設定登記申請資料，足認原告甲○○就借貸契約書簽立時間、過程等事實，所為上開更正後之陳述，始屬可採，而原告甲○○既已舉證證明其前此就借貸契約書簽立時點所為之陳述有誤，與事實不符，並據以撤銷自認且有所更正，當為法之所許。
⑶按抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約
，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物，民法第878 條前段定有明文。次按「約定於債權已屆清償期而未清償時，扺押物之所有權移轉屬於扺押權人者，其約定為無效，固為民法第873 條第2 項所明定，惟在扺押期限未屆滿前，將扺押物出賣與扺押權人，則不在禁止之列。」、「查被上訴人既於債務人應付之利息逾三個月未付，始與上訴人另訂買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，此與民法第878 條規定之情形是否不相符？未據原審審酌，遽認兩造訂立流質契約，系爭土地所有權係於清償期屆滿前，移轉登記於上訴人，其登記應歸無效云云。就上訴人請求拆屋還地之訴為敗訴之判決，尚嫌速斷。」最高法院72年度台上字第261 號、81年度台上字第741 號判決意旨分別可資參照。查原告甲○○雖曾借款予邱瑞騰，用以繳納承受系爭不動產所需款項，並要求邱瑞騰就上開台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物設定抵押權作為擔保，然其係在借款期限屆至後，因邱瑞騰未能順利出售系爭不動產致無力償還，乃與原告甲○○訂立契約，將上開台蠶段之房地另行作價出售予原告甲○○，以代清償，並共同商請代書丙○○辦理土地買賣移轉登記事宜，丙○○代書於彼時始依其2 人所陳述之借款金額及期間，而撰擬前開3 份借貸契約書，並製作公契向地政與稅捐機關申請辦理不動產所有權移轉登記，綜上所述，該3 份借貸契約書係在原告甲○○與邱瑞騰為辦理土地買賣事宜時始行簽立，不能憑以證明其2 人間於設定抵押當時已有流押之約定，原告甲○○取得前開房地之所有權，亦非本於流質契約之約定，而係在借款清償期屆至後，與邱瑞騰間另訂買賣契約所取得。又邱瑞騰就承受系爭不動產所繳納之款項，確係於92年5 月2 日、同年6 月13日及11月24日向原告甲○○及訴外人邱阿盛借貸而來等情，業經兩造會同核對相關資金往來明細資料無誤，已為被告所是認無訛（見本院卷㈠第263 頁），則原告甲○○於清償期屆至後，因邱瑞騰無法償還，乃與之訂立買賣契約，由邱瑞騰將上開房地作價出售予原告甲○○以代清償，觀其前因後果，均有脈絡可循，並與常情無違，被告聲稱原告甲○○與邱瑞騰間就買賣契約為通謀虛偽意思表示云云，純屬個人臆測之詞，並未舉證以實其說，自非可採。
3.原告甲○○取得前開房地之所有權，既非本於與邱瑞騰間訂有流質契約之約定，而係出於買賣契約所為之移轉登記，亦無被告所稱通謀虛偽意思表示之情事，則原告甲○○應係台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物之所有權人。
㈡原告丁○○是否為系爭館福段109地號土地之所有權人？
1.查原告丁○○已依土地法登記而成為館福段109 地號土地之所有權人，有原告提出之土地登記謄本為證，依土地法第43條規定，上開登記有絕對之效力，被告既辯稱原告丁○○與前手邱瑞騰間僅為合建分屋，其以買賣為原因而取得上開不動產所有權登記，係通謀虛偽意思表示，應屬無效，則被告自應就其所主張上開有利於己之事實，負舉證之責任。
2.原告丁○○並不否認其與邱瑞騰間就上開土地確有合建分屋之約定，並提出92年12月27日所立合建契約書為憑（見本院卷㈠第231~238 頁），依該合建契約書之約定，由邱瑞騰提供前揭土地，原告丁○○出資，共興建3 棟建物，並約定建造完成後由邱瑞騰取得其中1 棟建物，其餘2 棟建物則由原告丁○○取得，被告雖辯稱：原告丁○○與邱瑞騰間既為合建分屋，並非實際買賣，則原告丁○○取得該筆土地之原因，即係互易，應依實際情況選擇登載原因為「交換」，始謂名實相符，然渠等竟以買賣為由辦理過戶登記，顯屬通謀虛偽意思表示，況前開土地上迄今並未建造任何房屋，邱瑞騰卻將全部土地過戶登記予原告丁○○名下，並無任何保留，顯然違反常情云云，然查：
⑴依前揭合建契約書第7 條、第10條之約定，該約簽定後，
甲方（即邱瑞騰）應備全土地同意書及有關證件於訂約及法院點交後10內交由乙方（即原告丁○○）申請建築許可，甲方應於乙方領准建築許可時，將雙方所得樓房及基地先行辦理基地合併、分割、過戶等手續，應提出土地所有權狀及分割書類交予指定登記代理人代理申請土地分割，甲方應備全登記書類及印鑑證明，辦理所有權移轉登記，此有上開合建契約書在卷可稽，是邱瑞騰將該筆土地所有權移轉登記予原告丁○○，係為履行前揭合建契約書之約定，當屬其來有自，並非毫無來由。又按最高法院69年度台上字第982 號判決意旨揭櫫：「上訴人提供土地，由被上訴人出資興建房屋，然後分屋於上訴人，論其性質，實為互易，應適用買賣之法律關係。」，而合建分屋之契約，既應適用買賣之法律關係，則原告丁○○與邱瑞騰間，就上開土地以「買賣」為原因辦理所有權移轉登記，難謂有何通謀虛偽意思表示。再者，經本院依職權就地主與建商間本於合建分屋契約所為之土地所有權移轉登記原因，於地政登記實務上之往例，向苗栗地政函詢結果，該地政事務所亦函覆表示：地主與建商間之土地所有權移轉，其登記原因為「買賣」或「交換」，係由雙方自由約定等語（見本院卷㈡第404 頁），足見地主與建商間依合建分屋契約所為之土地所有權移轉，並非定然須以「交換」為登記原因始可。
⑵原告丁○○與邱瑞騰訂定合建契約書之後，業已向苗栗縣
政府建設局申請建造執照獲准，應於93年10月12日前開工，此有該建造執照影本1 份在卷可憑（見原審卷㈠第93頁），足見原告丁○○在簽約後，確已開始履行前開合建契約書之約定，惟因被告尚占有使用系爭土地，原告無從興建房屋，乃提起本件訴訟，請求被告返還土地，因訴訟終局結果尚未確定，致原告丁○○迄今未能在系爭土地上興建房屋，自無已興建完成之建物可與邱瑞騰辦理「交換」登記，此一結果，實非不為，而係不能，是被告以系爭土地上至今並未興建房屋，及系爭土地移轉所有權登記應以「交換」為登記原因等情詞，聲稱原告丁○○與邱瑞騰間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，洵非可採，原告丁○○既已取得所有權登記，應為系爭館福段109 地號土地之所有權人。
㈢被告與邱瑞騰前於公館鄉調解委員會所簽立之87年度民調字
第84號調解書是否無效，致原告無法取得所有權人之地位？經查：被告前曾主張上開調解無效，而對邱瑞騰提起宣告調解無效之訴，經本院以95年度他調訴字第1 號判決駁回其訴，被告（在該事件中為原告）不服判決而提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度上字第266 號駁回其上訴，被告再對之提起第3 審上訴，亦經最高法院於96年3 月29日以96年度台上字第625 號裁定駁回其上訴確定在案（見本院卷㈠第222~226 頁、245 頁），被告前揭主張，既已於上開事件中做為訴訟標的，並經法院認為無理由而判決敗訴確定在案，其猶於本件訴訟中一再爭執，並以之做為防禦方法，辯稱其與邱瑞騰前於公館鄉調解委員會所簽立之調解書為無效，且原告2 人不能經由邱瑞騰之移轉登記而取得所有權人之地位云云，自非可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767 條定有明文。查原告取得系爭不動產所有權登記之後，被告仍繼續占有前開館福段109地號土地如附圖一所示Ａ部分面積247.77平方公尺，並於土地上搭設鐵皮圍籬，該鐵皮圍籬內所放置之鋼骨鐵架上覆鐵皮屋頂、土石、磚塊、雜草、骨灰罐及雜樹等地上物，另占有台蠶段6 、7 地號土地如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為89.65 、153.69平方公尺，及其上建號8 號如附圖三所示所有著色部分，面積307.04平方公尺，且被告並無占有使用之合法權源等情，業經原審勘驗現場屬實，並為被告於本院審理中自認無訛（見本院卷㈡第374 頁），則原告2 人依民法第767 條規定，本於所有權人之地位，請求被告自前開土地及建物遷出，分別將上開占用館福段土地騰空返還原告丁○○，將占用台蠶段土地及建物騰空返還原告甲○○，均有理由，應予准許。
㈤
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準；最高法院92年度台上字第324 號判決意旨亦可參照。查被告無權占有原告所有之系爭不動產而受有利益，致原告受有損害，原告請求被告返還其所受相當於租金之不當得利，自屬於法有據。
2.依被告及訴外人彭昌正、張雲霖、劉興財等人前於上開強制執行程序中，向本院民事執行處所陳報之租約資料，被告就前開館福段109 地號土地部分，自87年10月5 日起至92年10月5 日止，係以每年61,800元之租金將該筆土地出租予訴外人彭昌正，作為農產品堆放及轉運站使用，平均每月獲得租金為5,150 元（61,800÷12＝5,150） ；另就台蠶段6 、7地號土地及其上建號8 號建物部分，係自87年8 月15日起至
92 年8月15日止，以每月50,000元之租金出租予訴外人張雲霖、劉興財，作為開設經營鐵工廠使用（見原審卷㈠第79頁、本院88年度執字第4892號卷第124~134 頁，第145~154 頁），足見被告無權占有系爭不動產，可獲得相當於前開租金之不當得利，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應以被告就系爭不動產占用所可獲得之利益，為原告得請求返還之範圍。又土地法第97條所定房屋租金最高額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要，應無土地法第97條租金最高額限制之適用；最高法院92年度台簡上字第20號判決意旨可資參照。經查被告占有系爭不動產，均非作為住宅使用，而係出租予他人作為營業用途，並收取上開租金，其中台蠶段8 號建物部分，依其建物登記謄本、建物所有權狀及課稅資料所載，主要用途係作為工業用，並以營業稅率加以課稅（見本院卷㈡第413~416 頁），而被告既曾將系爭不動產出租他人使用，足見其占用系爭不動產可獲得相當於前開租金之收益，自應以上開租金收益之數額，作為原告請求返還不當得利之計算標準。從而，原告丁○○請求被告自原告丁○○取得館福段109 地號土地之日即93年
2 月9 日起，至返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利5,150 元，原告甲○○則請求被告自原告甲○○取得台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物之日即93年
4 月2 日起，至遷讓返還上開房地之日止，按月給付相當於租金之不當得利50,000元，為有理由，應予准許。
㈥綜據上述，原告丁○○為館福段109 地號土地之所有權人，
原告甲○○為台蠶段6 、7 地號土地及其上建號8 號建物之所有權人，而被告並無正當權源占有系爭不動產，是原告依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告騰空返還前開占用部分之土地及建物，並依民法第179 條之規定，請求被告分別給付上開相當於租金之不當得利，均有理由，應予准許，爰分別判決如主文第1 至4 項所示。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 9 月 30 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 30 日
書記官 葉燕蓉