臺灣苗栗地方法院民事裁定 96年度再微字第2號再審聲請人 乙○○再審相對人 甲○○
巷25上列當事人間請求給付墊款事件，聲請人對於本院於民國96年11月20日所為96年度小上字第7 號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用新台幣壹仟元由再審聲請人負擔。
理 由
一、再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，民事訴訟法第499 條第1 項定有明文。民事訴訟事件當事人不服第一審實體判決，提起第二審上訴，其上訴經第二審法院認為不合法，裁定駁回確定時，若當事人對於第一審判決及第二審裁定一併向上訴審法院提起再審之訴及聲請再審時，此時上訴審法院應以裁定將再審之訴部分移送第一審法院（司法院民國75年7月10日七五廳民一字第1405號函意旨參照）。查本件兩造間請求給付墊款事件，本院苗栗簡易庭以96年度苗小字第196號受理後，認原告即再審相對人之請求部分有理由，於96年
5 月29日判決再審相對人部分勝訴，部分敗訴（下稱原第一審判決），嗣經被告即再審聲請人提起上訴，由本院以96年度小上字第7 號受理後，於96年11月20日認再審聲請人之上訴不合法，裁定駁回上訴確定（下稱原第二審裁定），此有本院調取之上開事件卷宗可稽。是再審聲請人併就本院前開事件原第一審判決、原第二審裁定分別提起再審之訴及聲請再審，就再審之訴部分，應專屬於本院苗栗簡易庭管轄，本院僅得就聲請再審部分為裁判，惟因簡易及通常事件之劃分，係屬同一法院內部事務分配，而非審級管轄問題，是就再審之訴部分，本院尚無庸為移轉管轄之裁定，僅須以行政移文方式，移由本院苗栗簡易庭審理，合先敘明。
二、本件聲請再審意旨略以：民事訴訟法第436條之32第2項規定小額程序準用同法之第444條，即上訴不合法者，審判長應定期先命補正。惟原第一審對聲請人之上訴未先命補正，原第二審即逕以上訴不合法而裁定駁回上訴，顯違背上開同法第444 條之規定，該裁定即有適用法規顯有錯誤之情。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定，聲請再審等語。
三、經查：
（一）按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依同法第468條規定，所謂判決有違背法令者，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項所定，上開第468條之規定應於小額事件之上訴程序準用之。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由提起上訴時（該條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者」之情形未於小額程序之上訴程序準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院著有71年台上字第314號判例意旨參照）。再按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第444條第1項前段亦有明文，此於小額事件之上訴程序準用之（同法第436條之32第2項）。
（二）經本院依職權調閱本院96年度小上字第7 號事件卷內所附聲請人之上訴狀，其上訴理由僅提及本院93年度訴字第80號民事確定判決所採之分割方法不當，其業於95年12月8日對上開確定判決提起再審之訴，且相對人並無急迫之情形，尚不得據前開確定判決辦理分割登記，並主張相對人代墊款項之行為係民法第174 條第1 項違反本人明示或可得推知之意思之情形，應對聲請人負損害賠償責任云云。觀其上訴理由，仍係就原第一審判決取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，而非具體說明該論斷有何不適用法規、適用不當，亦未指出依訴訟資料可認為原第一審判決有違背法令之具體事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，其上訴自不合法。
（三）至聲請人主張原第二審未依民事訴訟法第436條之32第2項規定準用同法第444 條，先定期命聲請人補正，即逕予裁定駁回其上訴，有同法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情云云。依同法第436 條之32第1 項準用規定，可知小額訴訟之上訴審法院仍應調查證據及認定事實，然依同條第2 項準用第三審程序及同法第436 條之25規定上訴應提出上訴狀並表明判決違背法令之具體事實、內容，顯見小額訴訟之上訴審程序兼具事實審及法律審。雖上訴未提出上訴理由，於民事訴訟法第二審程序及第三審程序均有規定法院處理之程序，而小額訴訟之上訴審程序均準用之。惟準用應視事件之性質差異，於不抵觸之情形下加以準用，因小額訴訟規定上訴理由應具體表明判決違背法令之事實及內容，就此法律審部分而言，與第三審規定程式相符（同法第470 條），是上訴未提理由之效果及處理程序，自應準用同法第471 條第1 項之規定，不應準用民事訴訟法第二審之事實審程序規定，即上訴人未於上訴後20日內提出理由書，無庸命補正，即得以裁定駁回。準此，原第二審自無庸先定期命聲請人補正，即得以裁定駁回其上訴。是聲請人上開主張，即屬無據。
（四）綜上，聲請人前開事件之上訴不合法，業如前述，原第二審逕以裁定駁回聲請人之上訴，自無違誤。聲請人指摘原第二審裁定有適用法規顯有錯誤之違誤而聲請本件再審，洵屬無據，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1 項、第4 項、第507 條、第78條、第95條、第43
6 條之19第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
民事庭審判長法 官 曾明玉
法 官 吳國聖法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
書記官 劉依緹中 華 民 國 97 年 2 月 27 日