臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度再易字第5號再審原告 壬○○
宇○○
巷2弄丑○○
巷4號癸○○
4號甲○○○
巷22寅○○子○○丁○○
5樓己○○
4樓午○○巳○○
7巷3辰○○
號14辛○○戊○○
8號4申○○
7號未○○
號2樓卯○○亥○○
8號庚○○
8號天○○
8號戌○○
8號酉○○
8號丙○○○
號地○○
巷13再審被告 乙○○上列當事人間因請求返還土地事件，再審原告對於民國94年9 月26日本院93年度簡上字第4 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，在形式上雖為一程序上之新開，但在實質上則為前訴訟程序之再開及續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的，既必須合一確定，其共同訴訟人中之1 人之提起再審之訴，效力應及於共同訴訟人全體，並由受理再審之訴之法院列全體共同訴訟人為再審原告予以裁判，最高法院61年度第1次民庭庭推總會決議意旨可資參照。本件再審原告壬○○與地○○、丙○○○、酉○○、戌○○、天○○、庚○○、亥○○、卯○○、未○○、申○○、戊○○、辛○○、辰○○、巳○○、午○○、己○○、丁○○、子○○、寅○○、甲○○○、癸○○、丑○○及宇○○等人，均為訴外人劉增興之繼承人，於原審係就訴訟標的必須合一確定之共同訴訟人，雖僅由壬○○1 人提起本件再審之訴，然揆諸前揭最高法院決議意旨，其提起再審之效力應及於共同訴訟人全體，並應由本院逕列上開全體共同訴訟人為再審原告予以裁判，合先敘明。
二、再審原告之主張：㈠再審原告於民國96年3 月間，向農委會林務局所屬農林航空
測量所申請、領取苗栗縣○○鄉○○○段第1071及第2491地號土地（以下分別簡稱「系爭第1071地號土地」、「系爭第
24 91 地號土地」）周邊之66年7 月21日、71年6 月4 日、85年6 月6 日、91年6 月11日航空圖4 幀，據以發現除系爭第1071地號土地上有水泥磚造房屋1 棟外，旁側之系爭第2491地號土地上，尚有其他4 間佃寮房舍，與原審斟酌之航空圖（見本院92年度苗簡字第94號卷第114 、115 頁）上僅有
1 座房屋不同，因而原審判決將門牌號碼相同、同時存在之兩棟房屋（即磚造水泥房屋及原審判決附圖所示之B 房屋），認為係先後存在同一位置之新舊房屋，已有所違誤。
㈡再審原告另發現2 紙分別於54年3 月6 日、同年4 月8 日由
新隆村長簽發之證明書，證明書記載再審原告之被繼承人劉增興於系爭第1071地號土地（僅少部分）、系爭第2491地號土地上建造11「間」佃寮，係可供人居住、養豬、牛、雞之房舍，而非11「棟」房屋。
㈢再審原告另發現舊照片3 幀，係於60、70年間所拍攝，3 幀
照片相較可得原審判決附圖所示B 、C 房屋之屋頂，經過74年底災後修建後，已修繕為石棉瓦，其中B 房屋已不供住家而改作倉庫，C 房屋則為牛舍。
㈣綜合上述各新證物及卷內事證，足證當初徵收之11間佃寮（
含航空照上之4 間房舍）確係存在於系爭第2491地號土地上，與嗣新建於系爭第1071地號土地上之磚造水泥房屋同時存在，是以，苗栗縣私有耕地放領清冊及附帶徵收放領清冊上所載「1071地號」係「2491地號」之誤繕，而上開11間佃寮既係位於系爭第2491地號土地上，業經附帶徵收，再審被告請求再審原告拆屋還地即屬無據。
㈤爰依民事訴訟法第496 條第1 項第13款提起本件訴訟。並聲
明：1.原確定判決及第一審判決均廢棄。2.再審被告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496 條第1 項第13款固定有明文。惟查：
㈠按所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實
審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未斟酌，現始知之者而言。所謂發見得使用之證物亦同，係指在前訴訟程序雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，最高法院著有29年度上字第1005號、32年度上字第1247號、26年度抗字第453 號判例意旨參照。
㈡本件再審原告雖提出航空圖4 幀、舊照片3 幀及新隆村長簽
發之證明書2 紙等證物，並據以主張：土地放領前，其被繼承人劉增興業於系爭第2491地號土地上建造有佃寮11間，與後來建造於系爭第1071地號土地上之磚造水泥房屋同時存在，足證在新建磚造水泥房屋之外，尚存有4 間土造茅頂之佃寮位於旁側系爭2491地號土地上之事實等語，惟經核上開航空圖4 幀分別係於66年7 月21日、71年6 月4 日、85年6 月
6 日、91年6 月11日拍攝，舊照片依再審原告起訴狀所述係於60、70年間所拍攝，證明書則係於54年3 月6 日、同年4月8 日所簽發，而原審言詞辯論於94年9 月12日終結，此經本院調卷核閱屬實，除新隆村長於54年4 月8 日簽發之證明書業於原第一審程序中提出，而業已使用外（見本院92年度苗簡字第94號卷第39頁），上開其他證物，既為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在、並能使用之證物，再審原告未於原審言詞辯論終結前，向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請、領取上開航空圖，或提出上開舊照片供原審法院審酌，揆諸前述說明，自不得據以為本件再審之理由。
㈢再者，即令認再審原告於前訴訟程序有雖知有上開證物而不
能使用，現始得使用之情形，得認為新證據，或不知有上開證據，然前開航空圖4 幀，分別係於66年7 月21日、71年6月4 日、85年6 月6 日、91年6 月11日拍攝，舊照片依再審原告起訴狀所述係於60、70年間所拍攝，證明書則係於54年
3 月6 日、同年4 月8 日所簽發，均不能證明時間在前之42年徵收時，系爭第2491地號上確有被告之建物，而使再審原告得受較有利之判決，因地形、地貌、地物等，乃隨時間、氣候、人文而改變，時間在後之證物無法證明時間在前之狀況。
㈣退而言之，即使再審原告於42年系爭土地徵收時，系爭第24
91地號上，確有其所有之11棟房屋。然徵收行為為行政處分行為，此觀下列實務見解可知：「政府依實施耕者有其田條例，對人民私有出租耕地所為之徵收放領，係基於公法所為之行政處分，人民對於此項徵收放領之處分，如有不服，應採行政救濟之方法，而不能提起民事訴訟以求救濟」，最高法院著有49年臺上字第854 號判例可資參照，又按：「要查土地徵收，係基於公權力之作用，對於特定人所課之特別義務（最高法院85年度臺上字第1773號判決意旨參照）、「政府依法徵收土地，係屬行政行為（公法上行為）而非私法行為」（最高法院80年度臺上字第1264號判決意旨參照），因此符合徵收之條件，政府未必辦理徵收，尚需經徵收之公法上行政行為，始生徵收之效力。原審判決理由五㈡之2 既已斟酌：「查證人即苗栗縣政府地政局職員周和琴、鄭育琦分別於本院93年12月31日、94年3 月23日準備程序到院證稱：
『（問：附帶徵收之程序及其範圍如何確定？）附帶徵收係指耕地範圍內才屬於附帶徵收，附帶徵收以外之部分，即便有地上物坐落其上均不在附帶徵收之範圍，為確定耕地徵收之範圍，會先行公告，並請地主、佃農進行協商，再進行現場測量（問：建物查估作業程序為何？）縣政府地政局會協同測量人員及相關當事人一同到現場，就建物坐落位置、面積、材質等以現物施測，將施測後之結果作成徵收補償清冊，若當事人有意見亦可在施測現場或繳收補償金時提出異議，最後始由縣政府地政局地權課發款給地主，並發土地所有權狀給佃農。（問：是否參與本件土地放領作業？）均未參與，上開意見陳述均為內部作業程序』等語以觀（分見本院93年度簡上字第4 號卷第176 、208 頁），堪認耕地徵收之範圍，依法應先公告，且附帶徵收過程均有利害關係人參與，且佃農必須繳付補償金時，始完成附帶徵收程序，故無論地主或佃農對於附帶徵收放領土地之位置、地號均應知悉甚詳，雖原審業依職權向苗栗縣銅鑼鄉公所、苗栗縣政府調閱本件附帶徵收放領清冊等資料，均函覆查無資料（見本院92年度苗簡字第94號卷第123 頁）」，並認定系爭第2491地號土地並未完成收徵收之行政行為，再審原告就本院92年度苗簡字第94號判決附圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ部分仍屬無權占有而需拆遷；另以再審原告無法舉證上述附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分有租賃關係存在，而認定再審原告無權占有，則本件再審原告提出之航空圖4 幀、舊照片3 幀、證明書1 紙等證物，縱經斟酌，亦無法推翻上述認定並據以認為已完成附帶徵收或存有租賃關係而使再審原告得受較有利益之判決，並使本件再審之訴為有理由。
四、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第13款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判之情形，或同法第436 條之7 所定就足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告以前揭情詞，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第50
2 條第2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件事證已臻明確，再審原告所提其餘攻擊方法經審酌之後，核與判決結果之基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第505 條、第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事庭審判長法 官 詹駿鴻
法 官 吳國聖法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 3 月 12 日