臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度簡上字第1號上 訴 人即被上訴人 丙○○
1號兼訴訟代理 甲○○人被上訴人即上訴人 乙○○訴訟代理人 何國榮律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國95年12月22日本院苗栗簡易庭95年度苗簡字第173 號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付新臺幣陸萬壹仟捌佰零參元及該部分假執行及免為假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人丙○○、甲○○在第一審之訴駁回。
上訴人丙○○、甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第2 款至第6 款情形不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項定有明文。本件上訴人甲○○、丙○○於原審起訴主張依民法第179 條、第184 條規定，請求被上訴人乙○○應自民國94年11月23日起至95年7 月31日止，按月給付新台幣（下同）55,745元；嗣於本院變更訴之聲明，先位聲明仍依民法第179 條、第184 條規定，請求被上訴人乙○○應自94年11月23日起至95年7 月31日止，按月給付69,183元，核屬聲明之擴張，依上開規定，自應准許。
二、次按民事訴訟法第446 條第1 項前段規定：訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之。此項在第二審程序之特別規定，自排除同法第25 5條第1 項但書之規定而優先適用。易言之，當事人在第二審為訴之變更或追加，經他造同意外，無準用上開法條但書規定，法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地，最高法院亦著有80年台抗字第43號判例意旨可資參照。上訴人甲○○、丙○○於本院追加原審起訴聲明所無之備位聲明，請求被上訴人乙○○應自94年11月23日起至95年7 月31日止，按月給付33,930元，核屬訴之追加，被上訴人既陳明不同意上訴人所為訴之追加，而其追加又無民事訴訟法第255 條第2 款至第
6 款情形，則參諸上開法條規定及最高法院判例意旨，上訴人甲○○、丙○○於本院所為備位聲明之追加，自屬不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人丙○○、甲○○（下稱丙○○、甲○○）起訴及上訴主張之事實，除與原判決記載相同茲引用之外，並補陳：
㈠依乙○○於原審95年6 月30日言詞辯論中自承其占用本院94
年度訴字第416 號民事判決附圖所示B 部分房屋（以下簡稱系爭房屋）之電費，自95年4 月至6 月之電費都在5 、6 千元。又依電費查詢表所示，其占用期間每期須繳納4,000 元左右之電費，95年6 月份電費更達6,611 元。且乙○○於原審亦自陳其已繳納中區國稅局竹南稽徵所於95年5 月5 日所核發課徵之95年1 月至同年3 月之營業稅。另參以本院94年度訴字第416 號民事事件審理中，依承審法官於95年1 月9日履勘現場所製作之勘驗筆錄及附圖所示，系爭房屋為經營小吃店。足證乙○○於95年6 月間，仍於系爭房屋經營小吃店。原審判決遽認乙○○於前揭占用期間未有營業，尚嫌速斷。
㈡依最高法院40年台上字第1200號判例意旨所示，不動產買賣
契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373 條之規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已移轉登記無關。系爭房屋坐落之土地自49年1 月22日起迄今均為丙○○所有，另丙○○於94年11月22日經判決移轉而取得訴外人方楊麗卿所有之系爭房屋所有權應有部分2 分之1 後，即於同日與甲○○簽訂買賣契約，並交付系爭房屋予甲○○。則依上開判例意旨所示，甲○○、丙○○自得請求乙○○給付自94年11月22日起至95年7 月31日止之相當於租金之損害。原審判決以甲○○於95年1 月4 日始登記取得系爭房屋所有權，認丙○○、甲○○自斯時起始受有系爭房屋遭乙○○無權占用之損害，亦欠允當。
㈢依最高法院94年度第2 次民事庭會議決議內容所示，系爭房
屋之租金應不受土地法第97條規定之限制。又租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用房地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。乙○○占有系爭房屋期間既仍有營業之事實，已如前述。參以系爭房屋之一部分（121 、123 號1 、2 樓部分），前於88年11月1 日由訴外人方楊麗卿出租與訴外人郭正斌，每月之租金為25,000元。另本院94年度訴字第416 號民事判決附圖所示A 部分房屋（117 、119 號部分），曾由上訴人於91年1 月19日出租予訴外人周秀端，租金為每月50,000元。原審判決悖於上開決議，遽以土地法第97條規定，認以系爭房屋及土地之申報總額年息百分之6 計算損害金為適當，亦欠允洽。
㈣土地法第97條第1 項所謂土地及其建築物總價額，關於建築
物價額，依同法施行細則第25條規定，係依該管市縣地政機關估定之價額，而非申報課稅價額。另參以前開最高法院94年度第2 次民事庭會議決議所示，自應以土地之公告現值及建物鑑定價格之總額之百分之10計算上訴人之損害，即每月為69,183元【64,800元（土地公告現值）×195 （面積）＝12,636,000元；12,636,000元＋3,967,763 元（建物鑑定價格）＝16,603,763元，16,603,763元×10% ÷12（月）÷2＝69,183元】，為此擴張原審起訴之聲明，請求乙○○應給付自94年11月22日起至95年7 月31日止，按月以69,183元計算之損害金。
㈤綜上，原審判決既有不當，為此提起上訴，求予就對上訴人
不利部分廢棄改判等語，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄，⑵被上訴人乙○○應再給付上訴人517,028 元（依其聲明按月以69,183元計算，自94年11月22日起至95年7 月31止共251 日，總計為578,831 元，扣除原審准許之61,803元，尚應給付517,028 元）。
二、上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審及上訴審抗辯之事實，除與原判決記載相同茲引用之外，並補陳：
㈠系爭房屋前為乙○○之母方楊麗卿所有，方楊麗卿將系爭房
屋於95年7 月31日因假執行交付甲○○前，乙○○係受其母方楊麗卿之指示無償為母親管理系爭房屋，且乙○○並未居住系爭房屋，則依民法第942 條規定，乙○○對於系爭房屋僅係占有輔助人之關係，實際占有人為方楊麗卿，此觀諸民法第942 條修正草案規定「基於家務、業務或其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管理之力者，僅該他人為占有人」自明。是甲○○、丙○○所述無權占用系爭房屋而應負侵權行為損害賠償責任之人，應僅只有實際占有人方楊麗卿，身為占有輔助人之乙○○應不負賠償責任。
㈡縱認乙○○占有系爭房屋，其占用面積亦僅88平方公尺，則
甲○○得請求相當租金之損害亦僅為11,518元（742,900 元×6%×209 ÷365 ×88÷195 ＝11,518元），原審以95年整編後之195 平方公尺房屋現值全部予以計算，自有違誤。
㈢又乙○○縱認亦占有系爭房屋，則其占有範圍與台灣高等法
院台中分院92年度重上字第118 號民事確定判決所示方楊麗卿占有之範圍相同，且時間亦屬重疊，丙○○既已依前開確定判決向方楊麗卿求償損害，自不得再向乙○○求償，否則丙○○反受有不當利得。
㈣縱上，原審判決尚有違誤，為此提起上訴等語，並聲明：如
主文第1、2項所示。
三、本件第一審對上訴人甲○○、丙○○之請求，判決部分勝訴，部分敗訴，上訴人甲○○、丙○○聲明不服，求為廢棄不利部分之判決並請求被上訴人乙○○再給付517,028 元（依其聲明按月以69,183元計算，自94年11月22日起至95年7 月31止共251 日，總計為578,831 元，扣除原審准許之61,803元，尚應給付517,028 元），另對被上訴人乙○○之上訴，求為駁回。上訴人乙○○對其敗訴部分不服，提出上訴，求為廢棄不利部分之判決並駁回被上訴人甲○○、丙○○在第一審之訴。
四、本件甲○○前於84年3 月10日因贈與，自訴外人即其母方鍾金蓮處取得系爭房屋所有權應有部分2 分之1 ；嗣丙○○於
94 年11 月22日依臺灣高等法院臺中分院92年度重上第118號民事確定判決取得方楊麗卿對系爭房屋之所有權應有部分
2 分之1 ，並於同日將上開經判決取得之系爭房屋所有權應有部分2 分之1 與甲○○訂定買賣契約，且於95年1 月4 日將系爭房屋所有權應有部分2 分之1 以買賣為原因移轉登記予甲○○完畢。系爭房屋現為甲○○單獨所有，系爭房屋坐落之基地即苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地則為丙○○所有。本院94年度訴字第416 號民事判決業已判令乙○○及其母方楊麗卿應自系爭房屋遷出確定；甲○○依據上開遷讓房屋事件第一審判決，聲請本院95年度執字第3891號實施假執行，並經於95年7 月31日將系爭房屋點交予甲○○等情，為兩造所不爭執（見原審卷第2 宗第12頁），並有土地、建物登記謄本及系爭房屋異動索引在卷可憑（見原審卷第
1 宗第7 、8 、86、112 、11 3頁、第2 宗第25、29頁），復經本院依職權調取上開相關卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
五、甲○○、丙○○主張乙○○無權占用系爭房屋之事實，則為乙○○所否認，並以伊並未占用系爭房屋，且縱認其有占用，亦僅係方楊麗卿之占有輔助人等語置辯。是本件首應審究者即為乙○○是否有占有管領系爭房屋，其占有管領系爭房屋是否得認係依方楊麗卿之指示而得認係方楊麗卿之占有輔助人？經查：
㈠乙○○前於本院94年度訴字第416 號遷讓房屋事件審理中，
曾於94年12月27日言詞辯論期日中，同意甲○○所稱系爭房屋係由方楊麗卿及乙○○所使用（詳本院94年度訴字第41 6號卷第57頁），並於95年1 月9 日之勘驗現場筆錄記載系爭房屋為方楊麗卿、乙○○所使用並無爭執等情（詳上開卷第79頁），業據本院依職權調取該案民事卷宗查閱屬實。且系爭房屋曾經營「口福客家菜小吃」店，亦有照片及名片各1張附於原審卷可稽（詳原審卷㈡第6 頁）。參以乙○○於原審對其確曾代其母方楊麗卿管理系爭房屋一節，亦自認在卷（詳原審卷㈠第50頁），足徵乙○○於95年7 月31日前確曾管領系爭房屋無訛。
㈡本件丙○○、甲○○主張「口福小吃店」之實際經營者為乙
○○，方楊麗卿僅係掛名而已，乙○○確無權占有系爭房屋等情，雖據提出「口福客家菜小吃乙○○」之名片1 紙（詳原審卷㈡第6 頁）為證。惟查，渠等上開主張既為乙○○所否認，而依該「口福客家菜小吃乙○○」之名片1 紙，僅足證明乙○○曾於系爭房屋所營之「口福小吃店」工作之事實，尚難據以證明「口福小吃店」即係乙○○所經營。另方楊麗卿雖年事已高並有視覺障礙，既有其子乙○○從旁代為管理，亦無礙其經營飲食店之能力。而甲○○、丙○○就渠等上開主張又未能另舉證證明，參以系爭房屋所營「口福小吃店」之負責人為方楊麗卿，有財政部台灣省中區國稅局竹南稽徵所95年1 月至3 月營業稅查定課徵核定稅額繳款書1紙附於原審卷可稽（詳原審卷㈠第220 頁），則甲○○、丙○○前開主張，自無足採。乙○○所辯「口福小吃店」為方楊麗卿所經營，其僅係代其母方楊麗卿管理等情，應堪採信。㈢按僱用人、學徒或基於其他類似之關係，受他人指示，而對
於物有管領力者，僅該他人為占有人，民法第942 條定有明文。又民法第942 條所謂受他人指示之輔助占有人，僅該他人為占有人之規定，重在輔助占有人對物之管有係受他人之指示而為，至是否受他人之指示，則應就自為指示之他人與受指示者間之內部關係加以觀之並證明，最高法院著有91年度台上字第1388號裁判意旨可資參照。本件系爭房屋所營「口福小吃店」為方楊麗卿所經營，乙○○僅係代其母方楊麗卿管理該小吃店，既如前述，參以方楊麗卿年事已高，其指示其子乙○○代為管理該小吃店之經營，亦屬事理之衡常。則參諸上開法條規定及裁判意旨，乙○○所辯其僅係方楊麗卿之占有輔助人，實際占有人為方楊麗卿，自非無據，此觀民法修正草案就第942 條亦特予修正規定為「基於家務、業務或其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管理之力者，僅該他人為占有人」尤明。是乙○○既為方楊麗卿之占有輔助人，此際自僅有一個占有存在，輔助占有人乙○○僅為占有人方楊麗卿之占有機關或輔助人而已。是丙○○、甲○○主張乙○○無權占有系爭房屋，自無足採。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條後段分別定有明文。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。本件乙○○既僅係占有人方楊麗卿之占有機關或輔助人，已如前述，則依前開說明，自難認其受有何相當於租金之利益。是丙○○、甲○○依不當得利之法律關係，請求乙○○給付相當於租金之不當得利，自屬無據。況丙○○前與訴外人方楊麗卿間請求確認地上權不存在等事件，就方楊麗卿原有系爭房屋無權占用丙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地部分，業經台灣高等法院台中分院92年度重上字第11 8號民事判決命方楊麗卿應給付丙○○自89年
9 月28日起，至方楊麗卿交付系爭房屋之日止，按月以33,
930 元計算之損害金確定在案，為兩造所不爭執，且有該民事確定判決附於原審卷可稽（詳原審卷㈡第71至77頁），尤難認丙○○、甲○○復受有何損害可言。
七、綜上，乙○○既係基於方楊麗卿之指示而代為管理系爭房屋所營之「口福小吃店」，屬於占有輔助人（最高法院65 年台抗字第163 號判例參照），則原判決命乙○○給付相當於租金之不當得利，尚有未洽。上訴人乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決對其不利之部分，並駁回被上訴人丙○○、甲○○於第一審之訴，改判如主文第1 、2 項所示。至上訴人丙○○、甲○○之上訴，則無理由，應予駁回渠等之上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰均不再予逐一論述，附此敘明。
九、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第45
0 條、第78條判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事庭審判長法 官 王萬金
法 官 吳振富法 官 張文毓以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 96 年 6 月 27 日